2– En el caso concreto, ha quedado demostrado que el hecho fue consecuencia de enfrentamientos entre bandas o pandillas rivales, es decir, grupos de jóvenes barriales enfrentados, y es sabido que los integrantes de dichas bandas se muestran generalmente remisos a testimoniar ante los organismos judiciales, porque prefieren la “justicia por mano propia”, porque mantienen expectativas de venganza y se desenvuelven en un contexto social y cultural donde funcionan “verdaderos códigos de silencio” y realmente “un código de justicia” propio. (Mayoría, Dres. Ferrero, Comes y cinco jurados populares).
3– En autos, se considera que en un primer momento –inmediatamente posterior al hecho–, cuando las emociones fluyen incontenibles, el testigo necesariamente declara la verdad de lo ocurrido, en especial como un deber de fidelidad y lealtad respecto del amigo muerto, declaración que luego es ratificada ante el Sr. fiscal de Instrucción, que le es enteramente leída, reconociendo como suya la firma obrante al pie que en ese acto se le exhibe, y efectúa luego algunas aclaraciones. Pero al comparecer a la audiencia de debate y cuando el testigo se encuentra en presencia del imputado, se encuentra en la alternativa de volver a contar lo que ya contaron desde un primer momento, con los costos que ello le puede traer aparejado, o bien apelar a la mentira. (Mayoría, Dres. Ferrero, Comes y cinco jurados populares).
4– Las razones que pueden llevar a mentir a un testigo pueden ser realmente varias: temor, el código de silencio o el soborno, entre otras. Concretamente, en el caso del testigo de autos, evidentemente ha mentido al declarar en la audiencia de debate, y por ello corresponde remitir los antecedentes al Sr. fiscal de Instrucción en turno para que instruya causa en su contra, como presunto autor del delito de falso testimonio cometido en audiencia (art. 275, CP). (Mayoría, Dres. Ferrero, Comes y cinco jurados populares).
5– En autos existen cinco indicios que, valorados en su conjunto, corroboran ampliamente lo explicado por el único testigo presencial, cuando declara en sede policial, declaración ratificada luego en sede judicial y que necesariamente conduce a la certeza sobre la autoría del imputado. Esto es: el imputado es visto por el testigo cuando dispara; existía un motivo para matarlo por la rivalidad de las barras; el hecho se produce frente al domicilio del imputado; los disparos fueron “escuchados” por dos testigos que viven en la vivienda situada justo enfrente de la vivienda del imputado y, por último, el acusado se fuga en lugar de presentarse para manifestar su inocencia. (Mayoría, Dres. Ferrero, Comes y cinco jurados populares).
6– La declaración de certeza sobre la participación del imputado puede basarse no sólo en pruebas directas, sino también en elementos de convicción indirectos, entre los que se encuentran los indicios. Cabe señalar que para que la prueba indiciaria críticamente examinada conduzca a una conclusión cierta de participación, debe el Juzgador –partir de la suma de indicios introducidos al debate–, superar las meras presunciones que en ellas pueden fundarse y arribar así a un juicio de certeza legitimado por el método de examen crítico, porque el indicio se relaciona siempre con un caso concreto, mientras la presunción se basa en una idea abstracta. (Mayoría, Dres. Ferrero, Comes y cinco jurados populares).
7– De la votación realizada en la deliberación surgió la situación prevista en el art. 44, últ. párr., ley 9182 (“En igual sentido, el presidente de la Cámara deberá motivar la decisión minoritaria de los jurados cuando ninguno de los dos jueces hubiera votado en el mismo sentido que aquéllos”), por cuanto los jurados populares Gagliardi, Rueda y Gallo votaron por la no culpabilidad del imputado, en decisión minoritaria frente a la mayoría formada por los dos jueces técnicos y los cinco jurados populares restantes. Es decir, siete miembros del Tribunal votaron la cuestión por la afirmativa y los tres restantes por la negativa.
8– En la deliberación, los jurados populares Gagliardi, Rueda y Gallo consideraron que no existía prueba que demostrase la culpabilidad del acusado. Insistieron en que no podían condenar a una persona sin estar claramente demostrado que era el autor del hecho. Finalmente, confesaron que los embargaba un estado de duda insuperable.
9– En casos como el presente, cuando sólo se cuenta con un testimonio incriminante que luego varía el tenor de su declaración en el debate, resulta imposible para el Tribunal lograr el estado de certeza en orden a la participación del imputado. Más aún cuando el propio fiscal de Cámara considera a ese único testigo incurso en falso testimonio (Minoría, tres jurados populares).
10– El sistema de la sana crítica racional permite construir el acontecer histórico mediante inferencias que descansen en indicios y no se exige un número determinado de ellos; el indicio tiene su valor probatorio cuando no puede dar lugar a ninguna otra conclusión o interpretación. En caso contrario, cuando se advierte que los supuestos indicios se convierten en simples conjeturas o permiten otras conclusiones, el juez necesariamente debe estar a lo más favorable al imputado, en base al beneficio de la duda. (Minoría, tres jurados populares).
11– “El fundamental derecho a ser oído en juicio no se satisface con la sola recepción formal de la declaración del imputado, sino que si éste opta por declarar y expone una versión del hecho atribuido tendiente a excluir o aminorar la respuesta punitiva, es obligación del tribunal examinar si la prueba destruye la existencia de los hechos invocados y recién después analizar la relevancia jurídica de ellos a los efectos de la procedencia legal de la eximente o atenuante cuya aplicación se pretende”. (Minoría, tres jurados populares).
12– Estudiadas en conjunto las cinco circunstancias que la Fiscalía de Cámara denomina indicios, no constituyen una ilación lógica que permita concluir en la culpabilidad del imputado con el grado de certeza que exige esta etapa final del proceso. Al respecto, se enseña desde la doctrina: “Un indicio mal interpretado o deficientemente esclarecido deja abierta la puerta para otra hipótesis diferente. Por ello, sólo podrá considerarse culpable al acusado cuando los elementos indiciarios, evaluados individualmente primero y luego en su conjunto, conduzcan a que, según el curso ordinario de las cosas, necesariamente así debe concluirse” (Minoría, tres jurados populares).
13– Es sabido que el juez penal asume la más elevada magistratura pública porque tiene en sus manos la libertad de las personas, que es el bien más preciado luego de la vida. Esto lo obliga a ser especialmente cauto en sus decisiones. Y aun en esta clase de juicios por jurados (ley 9182), la íntima convicción no resulta válida para fundar la sentencia, pues ella debe reposar en prueba válida que tenga la entidad suficiente para habilitar la condena. (Minoría, tres jurados populares).
14– Aun en los supuestos en que los tribunales colegiados sean integrados también con jurados (art. 162, CPcial.), “si faltare o fuere contradictoria la fundamentación de la mayoría del Tribunal o no se hubieran observado en ella las reglas de la sana crítica racional, con respecto a elementos probatorios de valor decisivo”, la sentencia será nula (arts. 408 inc. 2 y 413 inc. 4, CPP). (Minoría, tres jurados populares).
15– Sólo se puede condenar mediando certeza, alejándose de las simples conjeturas y de las meras sospechas. Y en el supuesto de que existan dudas, necesariamente se debe estar a lo más favorable al imputado, satisfaciéndose así los grandes fines del proceso penal, que ante el enfrentamiento entre la sanción y la libertad, hace triunfar a esta última, porque aunque se pueda absolver a un culpable, en la situación inversa, el daño sería mucho mayor si se condenara a un inocente. (Minoría, tres jurados populares).
16– En los tribunales colegiados, quien disiente queda vinculado por la mayoría establecida para las diferentes cuestiones debiendo dar “por cierto o exacto lo que la mayoría opinó y decidió, sin tener en cuenta el sentido de sus votos minoritarios anteriores ni los fundamentos que lo determinaron en las votaciones ya agotadas”. Así las cosas, la forma en que la mayoría fijó el hecho (art. 408, inc. 3, CPP), determina el marco sobre el cual se debe hacer la calificación legal.
17– La norma del art. 80, inc. 2, CP, exige para su configuración jurídica, la presencia de un elemento subjetivo, conformado por la conciencia del autor de actuar sin riesgo para sí, y un elemento objetivo, que es el estado de indefensión de la víctima. Por eso se dice que “objetivamente la alevosía exige una víctima que no está en condiciones de defenderse, o una agresión no advertida por la víctima capaz y en condiciones de hacerlo. Pero subjetivamente, que es donde reside su esencia, la alevosía exige una acción preordenada para matar sin peligro para la persona del autor, proveniente de la reacción de la víctima o de un tercero. La incapacidad o la inadvertencia de la víctima puede ser provocada por el autor, o simplemente aprovechada por él”.
18– En autos, el elemento subjetivo existe por cuanto el autor del disparo tuvo para sí que actuaba sobre seguro, al desplegar su accionar desde un lugar oculto. No sucede lo propio con el aspecto objetivo que requiere la calificante, al no tratarse de una víctima indefensa. Pensemos que el muerto iba acompañado con otro joven, ambos con frondosos antecedentes penales, y que habitualmente iban armados. A tal punto ello es así que el conductor de la moto se volvió al lugar desde donde presumía se había hecho el disparo, con el ánimo de encontrar al autor.
19– Reforzando lo expuesto
20– Se concluye que la calificación legal que corresponde al hecho fijado por el Tribunal de autos es la de autor de homicidio simple agravado por el uso de arma de fuego. En cuanto a la voluntad de matar del autor, sea a título de dolo directo, indirecto o eventual, sin dudas existió, porque se demostró la enemistad manifiesta que había entre víctima y victimario, entre otras circunstancias unívocamente demostrativas de su dolo homicida. Resulta aplicable al caso la agravante del art. 41
San Francisco, 6 de setiembre de 2005
1) ¿Qué debe resolverse sobre el planteo de nulidad formulado por el defensor del imputado al concluir el debate?
2) ¿El hecho material existió, con discriminación de las circunstancias jurídicamentes relevantes?
3) ¿Está acreditada la participación del imputado y su culpabilidad?
4) ¿Qué calificación legal corresponde?
5) ¿Cuál es la sanción aplicable?
Realizada la deliberación acerca de las cuestiones propuestas, los Sres. Jueces de Cámara, Dres. Ferrero y Comes, procedieron a votar todas las cuestiones, de conformidad con lo establecido por los arts. 41 y 44, ley 9182. Los Jurados Populares Titulares Norma G. Rueda, Silvana del V. Iñiguez, Norma M. Gallo, Ana M. Paulín, Adrián G. Gagliardi, Luis D. Cassol, Gabriel O. Mathier y Mauricio O. Suárez, votaron exclusivamente las cuestiones 2ª. y 3ª., de acuerdo a lo previsto por el art. 44, 1º párr., ley 9182. En cambio, el Sr. presidente del Tribunal, Dr. Claudio M. Requena, votó las cuestiones 1º, 4º y 5º; y, al darse la situación prevista en el último párr., art. 44 ley 9182, motivó el voto de los Jurados Populares Titulares Norma M. Gallo, Norma G. Rueda y Adrián G. Gagliardi que se pronunciaron en la 3ª. cuestión por la negativa. En la deliberación se estableció que el orden de los votos para decidir la 1ª., 4ª., 5ª. y 6ª. cuestión, sería el siguiente: 1) Dr. Claudio MarceloRequena; 2) Dr. Hugo Roberto Ferrero y 3) Dr. Mario Miguel Comes. A su vez, el orden de los votos para decidir la 2ª. y 3ª. cuestión, se estableció así: 1) Dr. Hugo Roberto Ferrero; 2) Dr. Mario Miguel Comes; 3) Silvana del V. Iñiguez; 4) Ana M. Paulín; 5) Luis D. Cassol; 6) Gabriel O. Mathier; 7) Mauricio O. Suárez; 8) Adrián G. Gagliardi; 9) Norma G. Rueda y 10) Norma M. Gallo.
A LA PRIMERA CUESTIÓN
El doctor
Nulidad planteada: El defensor del imputado, Dr. Carlos Martínez Cherini, al formular su alegato en la oportunidad prevista por el art. 402, CPP, planteó la nulidad de las fotografías de fs. 166/182, tomadas por el oficial principal de la Secc. Fotografía Legal de Policía Judicial, Roberto H. Sánchez; el croquis ilustrativo del lugar del hecho realizado por el Esc. My. Luis A. Revol, de la Secc. Planimetría Legal de Policía Judicial y, con relación al dictamen pericial balístico realizado por el perito balístico forense, jefe de Despacho Rubén G. Pino, de la Secc. Balística de Policía Judicial, sólo cuestionó la mención que allí se hace con respecto al techo de la propiedad. Dando como argumento, en todos los casos, no haberse tenido en cuenta que el inmueble que allí se describe, ubicado en la esquina de calles López y Planes e Ingenieros, ochava noreste, fue reformado ediliciamente con posterioridad a la producción del hecho, elevándose la altura del techo y funcionando actualmente una carnicería de propiedad del padre del imputado. El planteo que se hace debe inexorablemente ser rechazado por ser formalmente improcedente, además de extemporáneo. De acuerdo con los tres primeros incs. del art. 185, CPP, sólo tienen el carácter de nulidades absolutas aquellas que hacen al nombramiento, capacidad y constitución del tribunal; a la intervención del Ministerio Público en el proceso y a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que la ley establece. La cuestión que se trae aquí no encuadra en ninguno de esos supuestos, quedando descartado entonces que se trate de una nulidad declarable de oficio. En el caso de pretender que la nulidad existe pero que es relativa, la oportunidad para instarla ha caducado, porque, como se habría producido en la investigación penal preparatoria, debió deducirse en ésta o en el término de citación a juicio (arts. 187 y 188 inc. 1, CPP), y no al concluir el debate, como se ha hecho. A mayor abundamiento, durante la audiencia se aclararon las dudas que tenía al respecto el Sr. defensor. Por ejemplo, el fotógrafo Sánchez, al llenar el formulario de fs. 166 –quizás por falta de espacio– sólo consignó como fecha de las tomas “09/02 Hs. 12:00”, sin indicar el año. Pero en la audiencia recordó que al trabajo lo realizaron el mismo día con el planímetra Luis Revol, y este último sí puso la fecha completa en su informe: “9/2/2005 Hs. 12:00”; quedando de esta manera demostrado que las fotos se tomaron en 2005. Por otro lado, que el inmueble en cuestión sufrió reformas luego de la fecha del hecho no era un dato desconocido, a tal punto que el policía Andraus –entre otros testigos que participaron de la inspección ocular realizada al comienzo del debate– explicó debidamente al tribunal el estado anterior del predio. Tampoco puede olvidarse que no procede la nulidad de los actos procesales por la nulidad misma, sino sólo cuando efectivamente se lesiona el interés de las partes (TSJ, Sala Penal, “Brene”, A. N° 64, 11/3/05). De tal manera, resulta trascendente conocer si prescindiendo de la prueba que se impugna, la suerte del juicio variaría notablemente. Ello no ocurre en autos, pues si hipotéticamente excluyésemos del catálogo probatorio las fotos, el plano y la mención incluida en la pericia –que es lo cuestionado–, la situación procesal para resolver la causa no variaría, al carecer esos elementos de valor dirimente. En definitiva, propongo a mis colegas el rechazo de la nulidad planteada por la defensa técnica del imputado.
Los doctores
A LA SEGUNDA CUESTIÓN
El doctor
I. La acusación: La requisitoria fiscal de citación a juicio de fs. 194/200 le atribuye a Víctor Fernando Luna la comisión del delito de homicidio agravado por uso de arma de fuego, cometido con alevosía (art. 80 inc. 2, en relac. al art. 41
Los doctores
A LA TERCERA CUESTIÓN
El doctor
Respecto de la acusación contra el imputado: El imputado Víctor F. Luna, al prestar declaración en la audiencia de debate niega ser el autor del hecho que se le atribuye, aclarando que no tiene conocimiento de cómo se usa un arma, que nunca usó un arma. Con respecto concretamente a la culpabilidad que se le atribuye al prevenido, debo comenzar mi razonamiento señalando que el único testigo presencial del hecho que nos ocupa es el llamado Gonzalo M. Roldán, de 21 años de edad, quien al prestar declaración testimonial en sede policial luego ratificada judicialmente –ante el Sr. fiscal de Instrucción– manifiesta sin duda alguna que el autor del disparo era Víctor Luna, explicando que pudo verlo en el techo de una vivienda, armado, aclarando que le parece que era un revólver, no muy chico, tampoco grande, aclarando su vestimenta y manifestando que Luna estaba como acostado, como si los hubiera estado esperando. Posteriormente, al comparecer este testigo a la audiencia de debate, cambia completamente la versión de los hechos, tratando de liberar de responsabilidad al imputado, manifestando que su declaración la “inventó” el policía Andraus, que a Luna no lo conoce, no lo vio nunca y que se entera que Luna había disparado porque se lo dice la policía cuando concurre a declarar ese día a las 20; sólo admite haber escuchado el disparo, aclarando que cuando se dio vuelta no vio a nadie. Como bien lo ha señalado el Sr. fiscal de Cámara en su fundado alegato, es casi habitual en los debates encontrar “testigos mentirosos”. En todo homicidio, salvo rarísimas excepciones, existe un motivo, una causa provocadora del hecho que da motivo al autor para cometerlo. El origen del problema entre el acusado Víctor Fernando Luna y la víctima Marcos Luis Brito: En el caso concreto que analizamos ha quedado demostrado que el hecho fue consecuencia de enfrentamientos entre bandas o pandillas rivales, es decir, grupos de jóvenes barriales enfrentados, y es sabido que los integrantes de dichas bandas se muestran generalmente remisos a testimoniar ante los organismos judiciales porque prefieren la “justicia por mano propia” porque mantienen expectativas de venganza y se desenvuelven en un contexto social y cultural donde funcionan “verdaderos códigos de silencio” y realmente “un código de justicia” propio. Por otra parte, es llamativa la poca seriedad que presentan algunos jóvenes frente a los estrados judiciales. Considero que en un primer momento, inmediatamente posterior al hecho, donde las emociones fluyen incontenibles, el testigo necesariamente declara la verdad de lo ocurrido, en especial como un deber de fidelidad y lealtad, en especial respecto al amigo muerto, declaración que luego es ratificada ante el Sr. fiscal de Instrucción, donde le es enteramente leída, reconociendo como suya la firma obrante al pie de la misma que en ese acto se le exhibe, donde efectúa luego algunas aclaraciones y explica que desde antes del disparo se encontraban en esa esquina cuatro jóvenes y que un chico Basualdo le comentó que había visto todo, que sabían que Luna estaba esperando que pasaran y que también sabían que esa mañana los amigos de Brito habían tirado en la casa de Luna, aunque al prestar declaración testimonial el testigo Jorge S. Basualdo, de 21 años de edad, niega haberse encontrado con Roldán, aclarando que a Roldán no lo conoce y que nunca tuvo diálogo con él. Pero al comparecer a la audiencia de debate y cuando el testigo se encuentra en presencia del imputado, en ese momento los testigos se encuentran en la alternativa de volver a contar lo que ya contaron desde un primer momento, con los costos que ello les puede traer aparejado, o bien apelar a la mentira, dando por sentado que las razones que pueden llevar a mentir a un testigo pueden ser realmente varias: temor, el código de silencio o el soborno, entre otras. Concretamente, en el caso del testigo Roldán, evidentemente ha mentido al declarar en la audiencia de debate, al igual que su pareja Cecilia E. Miranda y por ello corresponde remitir los antecedentes al Sr. fiscal de Instrucción en turno para que instruya causa en contra de los mismos, de condiciones personales obrantes en autos, como presuntos autores del delito de falso testimonio cometido en audiencia (art. 275, CP), tal como lo ha solicitado el señor fiscal de Cámara. Debo recordar que Cecilia E. Miranda –concubina de Gonzalo M. Roldán–, al prestar declaración testimonial en sede policial, con total claridad relata que cuando Roldán regresa, muy nervioso le comenta que lo habían matado al “Caco” (Brito) y que había visto que Luna era el que había disparado, que fue desde el techo de la casa donde se encontraba y, posteriormente, al prestar declaración testimonial en sede judicial, ante el señor fiscal de Instrucción Dr. Gieco, se ratifica totalmente de su declaración policial, la que le es leída, reconociendo la firma obrante al pie de la misma, manifestando haber sido puesta de su puño y letra. Al comparecer en la audiencia de debate se la pudo observar muy nerviosa y al declarar omite incriminar en el hecho al imputado, evidentemente en un todo de acuerdo con su concubino. Cabe también explicar que el testigo se encuentra privado de libertad en el mismo establecimiento penitenciario de esta ciudad de San Francisco donde se encuentra alojado el imputado Luna, y esta circunstancia complica evidentemente la situación del testigo. Entiendo que Roldán dice la verdad al declarar en sede policial por varias razones; en primer lugar porque inmediatamente de ocurrido el hecho, aproximadamente a las 14.15, Roldán le cuenta al empleado de la estación de servicio Carlos D. Luque que al “Caco” (Brito) lo había matado Luna, y así lo declara el nombrado Luque al comparecer al debate; tengamos en cuenta que ello ocurre a los pocos minutos de ocurrido el hecho que nos ocupa y que se ha investigado. Esa declaración testimonial de Luque es muy importante ya que corrobora los dichos de Roldán en sede policial. He podido observar que cuando el Sr. fiscal de Cámara le marcaba a Roldán las contradicciones en que estaba incurriendo, el testigo volvía a narrar gran parte de los hechos en forma similar, y solamente cambia sus dichos en todo lo que compromete a Luna. Roldán afirma en la audiencia que esa primera declaración fue “manejada” por la policía. Debo preguntarme cuál sería el interés de la policía de querer involucrar en este hecho a Luna, cuando los empleados policiales han manifestado en la audiencia que ellos nunca tuvieron problemas con el nombrado Luna, que por el contrario quien era conocido era Brito por haber sido investigado por diversos hechos delictivos. Es muy importan