RÉGIMEN PENAL TRIBUTARIO

ALLANAMIENTO DE Estudio jurídico. Verificación y fiscalización de la AFIP. Art. 33, LP 5805. Interpretación. Requisito de la notificación previa al Colegio de Abogados 1– El acto que el recurrente pretende que se declare nulo ha sido ejercido dentro de un proceso administrativo a cargo del organismo recaudador –AFIP–, en virtud de los poderes que dicho ente tiene en la verificación y fiscalización en materia impositiva. Tal actuación no significa un proceso penal propiamente dicho sino tan sólo un proceder previo por orden del juez en ejercicio de su facultad jurisdiccional, tendiente a establecer o no la existencia de un delito. De ser positivo el resultado de la medida dispuesta –allanamiento–, recién ahí se estará ante la iniciación de la instrucción de un proceso penal.

2– Nuestro sistema normativo indica que los actos procesales sólo deberán ser sancionados con nulidad cuando se presente un vicio de las formas sustanciales que la ley prescribe ab initio como verdaderas garantías de justicia, por lo que si el acto atacado no ocasiona un perjuicio real a quien articula la nulidad, se carece de interés jurídico previsto por la ley.

3– La interpretación del art. 33, LP N°5805, resulta clara en cuanto a que la exigencia radica en la “previa notificación de la orden respectiva al Colegio de Abogados”, y que la falta de tal requisito es lo que acarrea la nulidad del acto, tanto que, acto seguido, se establece “bajo pena de nulidad”, sin hacer alusión al momento en que el veedor tenga que hacerse presente, esto es, al inicio del acto que se llevará a cabo, o a su término, desde que la finalidad de su presencia reside en la constatación de legalidad del procedimiento efectivizado, por cuanto si se interpretara lo contrario, se estaría excediendo lo establecido por la propia previsión legal.

4– En autos, tanto el allanamiento efectuado en el departamento N°1, como el practicado en el N°2, resultan válidos al no advertirse la violación de normativa legal alguna en desmedro de los derechos de las partes, toda vez que ambos actos cuestionados fueron dispuestos por la autoridad competente en auto fundado en base a los elementos de juicio acompañados por la AFIP-DGI de donde surgía la necesidad de tales registros a fin de corroborar supuestas irregularidades investigadas por el ente recaudador, con noticia al Colegio de Abogados y sin objeción alguna por parte del veedor.

5– Los funcionarios actuantes, con autorización del tribunal interviniente, procedieron a allanar las dependencias y secuestrar la documentación probatoria de infracciones a la ley impositiva, previsional y Código Penal relacionada a las firmas y/o contribuyentes … y/o cualquier persona física vinculada a los mencionados, labrando el acta respectiva en presencia de los testigos civiles, Policía Federal, veedores del Colegio de Abogados y del Consejo Profesional de Ciencias Económicas, funcionarios de la AFIP-DGI y una contadora que acató la medida en todas sus partes, observando los requisitos de validez previstos por los arts. 166, 233 y 224, CPPN y 33, ley 5805.

16087 – CFed. Sala B Cba. 26/8/05. L° 246 F° 17. Trib. de origen: Juz. Federal N°3 Cba. “Incidente de Nulidad de Allanamiento…”

Córdoba, 26 de agosto de 2005

Y CONSIDERANDO:

I. En contra de la resolución que resolvió rechazar el planteo de nulidad deducido por F.L. y E.S. en contra del procedimiento de allanamiento y secuestro llevados a cabo el día 5/2/03 en el domicilio de calle … Depto 1 de esta ciudad; y que declaró la nulidad del procedimiento realizado por la AFIP-DGI, el día 5/2/03 en el inmueble de calle …, Depto 2 de la ciudad de Córdoba, interpusieron recurso de apelación F.L. y E.S. y la AFIP-DGI. [...]. II. A fs. 1/11 F.L. y E.S. solicitan se declare la nulidad de los allanamientos y secuestros efectuados en los domicilios de calle ... de esta ciudad de Córdoba. Entienden que la resolución que ordenara tales procedimientos carece de la debida fundamentación, traducida ésta en términos vagos e imprecisos en violación al art. 18, CN, art. 224, CPPN, y el derecho de defensa en juicio; sumado a la falta de preservación de la documentación secuestrada en el Dpto N° 1 en infracción al art. 233, CPPN; y la circunstancia de que aun tratándose de un estudio jurídico, el Colegio de Abogados fue notificado extemporáneamente, habiendo arribado el veedor recién dos horas después de iniciado el procedimiento, conforman elementos que le permiten sustentar la nulidad de lo actuado. Con relación al Dpto N° 2 señalan que, aun cuando no se haya secuestrado ninguna documentación, se procedió a revisar todas las dependencias, quedando todos los elementos, de los cuales deben guardar secreto profesional, expuestos a la vista de las personas que intervinieron, sin haber sido notificado el Colegio de Abogados de Córdoba en violación al art. 33, ley 5805. III. a) Frente a lo señalado, la señora magistrada interviniente dispone rechazar la petición de nulidad efectuada en orden al procedimiento llevado a cabo en el domicilio de calle... depto 1. Como fundamento de tal decisión sostiene no advertir la existencia de violación alguna de las planteadas en contra de dichos actuados, desde que, a su criterio, el auto que ordena la medida refleja la manifestación del órgano jurisdiccional relacionada con la necesidad de proseguir y conseguir el descubrimiento de la verdad real de lo acontecido, siendo los papeles secuestrados intervenidos “sin clausura”, sellados, foliados y detallados en una planilla suscripta por los funcionarios del ente recaudador y allí depositada. Además, considera la señora jueza que a pesar de que el veedor del Colegio de Abogados arribó al lugar dos horas después del inicio del procedimiento –13.30–, se solicitó al Colegio de Abogados con la debida antelación –10.15– para que designara un veedor que participara desde el inicio del allanamiento –11.30–. b) En el punto II de la parte resolutiva del pronunciamiento cuestionado, la señora jueza declara la nulidad del procedimiento efectuado en el domicilio de calle... depto N°2. Considera en tal sentido que resulta claro que desde el comienzo de tal procedimiento, L. manifestó al personal de la AFIP-DGI que dicho domicilio pertenecía a un estudio jurídico-contable, como rezaba el cartel de ingreso, pese a lo cual se inició el allanamiento, revisando todas las dependencias, muebles y útiles existentes en el lugar. En tal contexto, el control legal efectuado se vio frustrado por la falta de una previa comunicación al Colegio de Abogados, omisión que conlleva la nulidad de lo actuado (art. 33, ley 5805). IV. Por su parte, la Dirección General de Córdoba de la AFIP-DGI, apelando la resolución en cuanto dispone declarar la nulidad llevada a cabo en el departamento N° 2 del domicilio de referencia, considera que la requisa domiciliaria ordenada reviste el carácter de excepcional y urgente, no pudiendo condicionar la validez del procedimiento a la efectiva presencia del veedor, más aún cuanto se trataba de dos procedimientos simultáneos, por lo que entiende que habiendo sido debidamente notificado el Colegio de Abogados, la circunstancia de que el veedor no haya podido llegar en tiempo oportuno, conforman causas ajenas al tribunal que libró la manda judicial y no puede dar lugar a la declaración de nulidad dispuesta por la señora magistrada. Caso contrario, hace reserva del caso federal por violación de normas y principios de raigambre constitucional. V. a) Así las cosas y luego del correspondiente estudio de la presente controversia que motivara la apertura de esta instancia, entendemos que resulta ajustado a derecho revocar parcialmente la resolución apelada y en consecuencia declarar la validez del procedimiento efectuado en el domicilio de calle... departamento N°2, en base a los motivos que se expondrán a continuación. En tal contexto corresponde a esta Cámara destacar que el acto del que el recurrente pretende se declare su nulidad, ha sido ejercido dentro de un proceso administrativo a cargo del organismo recaudador AFIP, en virtud de los poderes que el ente mencionado tiene en la verificación y fiscalización en materia impositiva. Tal actuación no nos coloca frente a un proceso penal propiamente dicho sino tan sólo a un proceder previo por orden del juez en ejercicio de su facultad jurisdiccional, tendiente a establecer o no la existencia de un delito. En efecto y de ser positivo el resultado de la medida dispuesta –allanamiento–, recién ahí nos encontraremos ante la iniciación de la instrucción de un proceso penal. Ahora bien, sin perjuicio de lo señalado, ni siquiera advertimos la existencia de un perjuicio que por su envergadura merezca reproche, desde que nuestro sistema normativo nos indica que los actos procesales sólo deberán ser sancionados con nulidad cuando se presente un vicio de las formas sustanciales que la ley prescribe ab initio como verdaderas garantías de justicia, por lo que si el acto atacado no ocasiona un perjuicio real a quien articula la nulidad, se carece de interés jurídico previsto por la ley (Código Procesal Penal de la Nación, T. I, Ediciones Jurídicas Cuyo, año 1994, p. 377). Así y para el debido tratamiento de los allanamientos aquí efectuados, corresponde en particular abordar la normativa contemplada en la LP N°5805 en cuanto ésta regula el ejercicio de la profesión de abogado y la colegiación obligatoria. Al respecto, específicamente el art. 33 de la ley antes referida establece: “En todos lo casos en que por orden de las autoridades competentes deban efectuarse allanamientos a estudios jurídicos de abogados matriculados, la orden será comunicada previamente, bajo pena de nulidad, al Colegio de Abogados correspondiente, el que deberá hacerse representar en el procedimiento”. En este sentido entendemos que la interpretación de dicho dispositivo resulta clara en cuanto a que la exigencia radica en la “previa notificación de la orden respectiva al Colegio de Abogados”, y que la falta de tal requisito es lo que acarrea la nulidad del acto; tan así es que, acto seguido, se establece “bajo pena de nulidad”, sin hacer alusión al momento en que el veedor tenga que hacerse presente, esto es, al inicio del acto que se llevará a cabo, o a su término, desde que la finalidad de su presencia reside en la constatación de legalidad del procedimiento efectivizado, por cuanto si interpretáramos lo contrario, estaríamos excediendo lo establecido por la propia previsión legal. Tal consideración es la que corresponde verificar si en el presente caso se encuentra debidamente cumplimentada, y es en este punto en donde disentimos con la señora jueza en cuanto dispone la nulidad del procedimiento efectuado en el Departamento N° 2 de calle... En tal lineamiento es que reparamos en que conforme surge de autos, la sección Legajos del Colegio de Abogados tiene registrado el domicilio legal que posee el Dr. E. S. en calle ..., sin consignar oficina, y en función de ello es que la entidad profesional tomó conocimiento de la solicitud de un veedor para hacer efectivo el allanamiento, con fecha 5/2/03 a las 10.15, es decir, previo al comienzo del acto de allanamiento que tuviera lugar el mismo día a las 11.30, habiendo arribado al lugar el veedor designado por el Colegio de Abogados de Córdoba, Raúl Ricardo Vigna, a las 13.35, permaneciendo hasta la finalización de la inspección sin objeción alguna en orden al procedimiento. Asimismo, merece destacarse que ambos procedimientos fueron llevados a cabo simultáneamente, en el caso del Departamento N° 1, previa comunicación al Colegio y en presencia del veedor designado al efecto, sin ningún tipo de objeción; y en el caso del Departamento N° 2, previa notificación al Colegio, con la presencia de testigos, actuantes y el veedor del Colegio Profesional de Ciencias Económicas, no habiéndose secuestrado ninguna documentación. En tal sentido, tanto el allanamiento efectuado en el Depto N° 1, como el practicado en el N° 2, resultan válidos al no advertirse la violación de normativa legal alguna en desmedro de los derechos de las partes, toda vez que ambos actos cuestionados fueron dispuestos por la autoridad competente en auto fundado en base a los elementos de juicio acompañados por la AFIP-DGI de donde surgía la necesidad de tales registros a fin de corroborar supuestas irregularidades investigadas por el ente recaudador, con noticia al Colegio de Abogados y sin objeción alguna por parte del veedor. En este aspecto y teniendo en cuenta lo establecido por la normativa del art. 166, CPPN, en cuanto establece como regla principal que: “Los actos procesales serán nulos sólo cuando no se hubieran observado las disposiciones expresamente prescriptas bajo pena de nulidad”, de lo que se desprende sin ninguna duda que, dentro de nuestro sistema legal-procesal, no existen más nulidades que las específicamente decretadas por la ley, o claro está, cuando se haya afectado un derecho constitucional esencial de modo concreto. En el presente caso, sostener lo contrario sería declarar la nulidad por la nulidad misma, desde ya extraño a nuestro sistema procesal penal, lo que, lejos de favorecer alguna garantía, vendría a entorpecer justamente su debido resguardo. Así es que los funcionarios actuantes, con autorización del tribunal interviniente, procedieron a allanar las dependencias y secuestrar la documentación probatoria de infracciones a la ley impositiva, previsional y Código Penal relacionada a las firmas y/o contribuyentes … y/o cualquier persona física vinculada a los mencionados, labrando el acta respectiva en presencia de los testigos civiles, Policía Federal, veedores del Colegio de Abogados y del Consejo Profesional de Ciencias Económicas, funcionarios de la AFIP-DGI y una contadora que acató la medida en todas sus partes, observando los requisitos de validez previstos por los arts. 166, 233 y 224, CPPN y 33, ley 5805. VI. En este orden de ideas, resulta necesario efectuar una consideración final atinente a la cuestión a decidir, teniendo presente la nutrida casuística existente en el derecho judicial en materia de nulidades, como así también en razón de discrepancias jurisprudenciales emergentes de la interpretación del tema y a las consecuencias procesales concretas que la temática trae aparejada, como se corrobora con la lectura de los alegatos de las partes. Al respecto, y en orden a lo expuesto en los apartados precedentes, se advierte que el presente desarrollo validante de la posición jurídica de los denunciantes, se centra en una estructura argumentativa correcta lógica y ontológicamente vista, pues hace a la esencia del razonamiento judicial la conclusión prudencial que, fijadas adecuadamente las premisas, establece un orden de prioridades conforme sea el valor que se le arrogue a los intereses jurídicos en juego, particularmente cuando no se presentan como los denominados ‘casos fáciles’ a resolver. En tales supuestos, el razonamiento judicial es de naturaleza eminentemente tópica, es decir (como se tiene expuesto en otros pronunciamientos) que cuando “...la cuestión no es dogmática, cuando el problema es de naturaleza discutible, opinable, es menester avanzar lentamente y hacer pie en los lugares donde estemos bastantes seguros de pisar bien y fuerte para no hundirnos en el pantano” (Ghirardi, O.; La naturaleza del razonamiento judicial; Alveroni, Cba., 1993, p. 30 –c. cita al pie de Teodoro Viehweg, Tópica y Jurisprudencia, Madrid, Taurus, 1964). Esto es así porque resulta de la exigencia de fundar las sentencias con un sustento lógico y legal, siendo consustancial a lo primero el dar motivos para obrar en un sentido determinado y no en otro; esto es, por reafirmar la plena vigencia del principio de razón suficiente, que es el que el juez aplica en mayor medida en tanto su objeto es el obrar entendido como conducta humana, por una parte, y el de pensar por la otra (Ghirardi, O.; Lógica del Proceso Judicial; Lerner, Cba., 1992, 2ª. edic. p. 84), cuestión pacíficamente comprendida desde Leibniz y Schopenhauer hasta la actualidad. Asimismo, si en este orden de pensamiento puede parecer más apropiado a un contexto teórico que al caso concreto a resolver, es de observar que su pertinencia se encuentra justificada por los argumentos de la parte procesalmente afectada, la cual en la génesis misma del acontecer fáctico que da motivos a estos obrados (orden de allanamiento), ha encontrado motivos suficientes –a su entender– para considerar absurda, arbitraria y peligrosa la decisión del juez instructor, al punto de afirmar que, “...en síntesis, por más esfuerzos dialécticos que se hagan, sólo en el fuero íntimo del a quo se encuentran las causas y razones en que se apoyara la decisión adoptada...”. Asimismo, debe entenderse que no hace a la misión del juez refutar ‘ stricto sensu ’ los argumentos de las partes, aun cuando el empleo del lenguaje natural –y el acto mismo de pensar el derecho– parece sugerir que así es, ni tampoco debe concebirse al juzgador por encima del acontecer causal y cotidiano, equidistante, obrando por encima de lo mundano, escogiendo discrecionalmente las normas aplicables en un contexto normológico determinado. Y, menos aún, incurrir en el yerro de construir la sentencia como un simple silogismo tradicional, incluso cuando su columna vertebral así lo sea (Ghirardi, O.; El razonamiento forense; Ediciones El Copista, Cba., 1998, p. 54). b) Además de lo dicho, en el caso bajo examen se ha razonado respecto del modo en que se sucedieron los hechos, con referencia específica al sentido en que éstos resultan relevantes respecto al derecho aplicable, tarea en la cual hemos despejado de todo formalismo nuestro de ver las cosas; esto es, que sin dejar de reposar la solución en la jerarquía de las normas en juego (art. 33, LP 5805; art. 986, CC y art. 166, CPPN), se deja sentado el alcance que corresponde conceder a la norma administrativa mencionada en primer lugar. De ello no se sigue que un empleo razonable de los instrumentos legales de persecución penal no puedan –y deban– tener límites precisos en otros supuestos del orden jurídico distintos del derecho penal y procesal penal: por el contrario, es preciso que así sea, bajo el amparo insoslayable de la norma superior (CN, arts. 18 y 19), a fin de no convalidar el despliegue de un poder punitivo estatal de corte inquisitivo y consecuentemente reñido con el diseño acusatorio de la actualidad, del modo como lo expresan los apelantes en diversos párrafos de su informe ante este Tribunal.

Por lo expuesto,

SE RESUELVE: Revocar parcialmente la resolución apelada y en consecuencia declarar la validez del procedimiento efectuado en el domicilio de calle ... depto N° 2, confirmando la resolución en todo lo demás que decide y ha sido materia de recurso.

Luis Roberto Rueda – Luis Rodolfo Martínez &#9632;

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