ADOPCIÓN

Madre biológica que reclama restitución del menor en guarda. Rechazo. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. Aplicación. Importancia

1– La atención principal al interés superior del niño a que alude la Convención sobre los Derechos del Niño apunta a dos finalidades básicas, cuales son la de constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor. El principio proporciona, pues, un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos. De esta manera, frente a un presunto interés del adulto, se prioriza el del niño. (Del fallo de la Corte).

2– En la tarea de esclarecer el criterio rector del interés superior del menor debe tenerse en cuenta, en primer lugar, el derecho-deber natural de los padres de tener consigo al hijo y a criarlo, alimentarlo y educarlo conforme a su condición y fortuna, por lo que no puede gravitar para el otorgamiento de una adopción solamente la circunstancia de que el niño, en otro ambiente, pueda tener mejores medios o posibilidades que los que le pueden brindar sus progenitores para desarrollarse adecuada y felizmente. (Del fallo de la Corte).

3– Es axiológicamente deseable que la identidad filiatoria de una persona se sustente desde su presupuesto biológico en vínculos consolidados en relaciones parentales constituidas a partir de la procreación. No obstante, el concepto de identidad filiatoria no es necesariamente correlato del elemento puramente biológico determinado por aquélla. De acuerdo con ello, la "verdad biológica" no es un valor absoluto cuando se la relaciona con el interés superior del niño, pues la identidad filiatoria que se gesta a través de los vínculos creados por la adopción es también un dato con contenido axiológico que debe ser alentado por el derecho como tutela del interés superior del niño. Ello, claro está, respetando el derecho del menor a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares y correlativamente a velar para que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, salvo que tal separación fuese indispensable para preservar el interés superior del menor. (Del fallo de la Corte).

4– La regla del derecho interno contenida en los arts. 264, 265, 307 y cc., CC, como, en igual sentido, la del derecho internacional de los derechos humanos (arts. 17 y 19 del Pacto de San José de Costa Rica, y 7º y 9º de la Conv. sobre los Derechos del Niño aprobada por ley 23849), que desaconsejan separar a los padres de sus hijos contra la voluntad de aquéllos es, en el caso de autos, justamente la excepción, pues el interés superior de la niña consiste en no modificar su actual situación fáctica porque el transplante –a su familia biológica– le originaría un perjuicio que debe evitarse. (Del fallo de la Corte).

5– La regla jurídica que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones tiene –al menos en el plano de la función judicial donde se dirimen controversias– el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos, incluso, llegado el caso, el de los padres. Por lo tanto, la coincidencia entre uno y otro interés ya no será algo lógicamente necesario, sino una situación normal y regular pero contingente que, ante el conflicto, exigirá justificación puntual en cada caso concreto. Así, en una controversia entre progenitores y adoptantes acerca de lo que más conviene al interés del niño, la premisa de que es mejor para este último la convivencia con los primeros no puede ser tomada como una verdad autoevidente. Hacerlo implicaría un desconocimiento del principio jurídico supralegal que marca la independencia conceptual del interés del niño respecto del de toda otra persona. (Voto Dres. Fayt, Zaffaroni y Argibay).

16039 – CSJN. 2/8/05. S. 1801 XXXVIII. Trib. de origen: SCJ de la Pcia. de Bs. As. “S., C. s/ adopción”

Corte Suprema de Justicia de la Nación

Buenos Aires, 2 de agosto de 2005

Los doctores Enrique Santiago Petracchi , Augusto César Belluscio , Carlos S.Fayt (según su voto), Juan Carlos Maqueda , E. Raúl Zaffaroni (según su voto), Elena I. Highton de Nolasco (según su voto), Ricardo Luis Lorenzetti (según su voto), Carmen M. Argibay (según su voto) dijeron:

CONSIDERANDO:

1. Que contra el pronunciamiento de la SCJ de la Pcia. de Bs. As. que al rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley confirmó la sentencia del Trib. de Familia del Depto. Judicial de Bahía Blanca que había ordenado la restitución de la menor C.S. a su madre biológica y, en consecuencia, había rechazado la solicitud de adopción formulada por los guardadores de la niña, éstos interpusieron el recurso extraordinario federal que fue concedido. 2. Que para así resolver, la Corte local estimó que la cuestión debatida era de hecho y prueba y que los jueces de la causa no habían incurrido, como se pretendía, en una absurda valoración de la prueba por lo que el recurso local debía ser rechazado. Consideró también que las normas del CC atinentes a la pérdida de la patria potestad no habían sido violentadas, que el "orden natural sólo puede ser alterado cuando razones muy graves lo tornen inevitable", y que no se puede apartar a un menor de su madre sustituyendo los vínculos naturales por los adoptivos. Y agregó que la familia biológica es ese bello milagro en el que se funden las razones de la sangre con las razones del amor, un inquebrantable ligamen que el hombre no debe separar ya que no existe interés que pueda compararse al de que la niña sea restituida al hogar de su madre, hermanos y abuelos, rescatándola de una pérdida de identidad personal que de otro modo va a gravitar negativamente a lo largo de toda su vida, como ya lo hace en la de su madre. Por último, el superior Tribunal provincial entendió que el derecho del niño a su identidad personal, a la preservación de sus relaciones familiares, a ser cuidado por su progenitora, a no ser separado de ella contra su voluntad, y el derecho de la madre a no ser despojada de su hijo, a educarlo, a que lleve su nombre y a tenerlo con ella, está previsto en los textos constitucionales y proclamados por numerosos documentos internacionales a los que nuestro país ha adherido. 3. Que aun cuando es criterio de este Tribunal que las discrepancias de las partes con la interpretación que formulan los jueces de la causa de los principios que rigen un instituto, en el sublite el de la adopción, resultan ajenas a esta instancia de excepción por remitir al examen de cuestiones de hecho y de derecho común y procesal, cabe dejar de lado dicho criterio cuando la sentencia atacada incurre en un apartamiento de las normas aplicables al caso, y de la delicada misión que incumbe a los jueces que deben resolver asuntos de familia, con la consecuente frustración de los derechos amparados por los arts. 18 y 19, CN. 4. Que, en efecto, queda totalmente desvirtuada la misión específica de los tribunales especializados en temas de familia si éstos se limitan a decidir problemas humanos mediante la aplicación de una suerte de fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias del caso que la ley les manda concretamente valorar; pues no es posible prescindir del estudio de los antecedentes reunidos en la causa a fin de apreciar si correspondía otorgar la adopción de la menor por imponerlo así la conveniencia para ella y la concurrencia de circunstancias excepcionales. En ese marco, la consideración primordial del interés del niño, que la Conv. sobre los Derechos del Niño, Cart. 3º.1, impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a los menores, orienta y condiciona toda decisión de los tribunales de todas las instancias llamados al juzgamiento de los casos incluyendo a esta Corte Suprema (Fallos: 318:1269, especialmente considerando 10), a la cual, como órgano supremo de uno de los poderes del gobierno federal, le corresponde aplicar en la medida de su jurisdicción los tratados internacionales a los que nuestro país está vinculado, con la preeminencia que la Constitución les otorga (art. 75, inc. 22, CN). 5. Que la atención principal al interés superior del niño a que alude el precepto citado apunta a dos finalidades básicas, cuales son la de constituirse en pauta de decisión ante un conflicto de intereses, y la de ser un criterio para la intervención institucional destinada a proteger al menor. El principio, pues, proporciona un parámetro objetivo que permite resolver los problemas de los niños en el sentido de que la decisión se define por lo que resulta de mayor beneficio para ellos. De esta manera, frente a un presunto interés del adulto, se prioriza el del niño. No sólo esa norma contempla como valor preferente el interés superior del menor sino que él subyace en todo el plexo normativo de que se trata, y en el tema de autos aparece específicamente en el art. 21, párrafo introductorio, en el que se señala que compete al Estado cuidar que en los procesos de adopción aquel interés sea la consideración primordial. El niño tiene, pues, derecho a una protección especial cuya tutela debe prevalecer como factor primordial de toda relación judicial, de modo que, ante cualquier conflicto de intereses de igual rango, el interés moral y material de los menores debe tener prioridad sobre cualquier otra circunstancia que pueda presentarse en cada caso concreto. Tal principio, contenido en ése y en otros tratados internacionales, también está contemplado en nuestra legislación interna, cuando el art. 321, inc. i, CC, dispone, entre las reglas que deben observarse en el juicio de adopción, que el juez o tribunal deberá valorar, en todos los casos, el interés superior del menor. 6. Que en la tarea de esclarecer el criterio rector del interés superior del menor debe tenerse en cuenta, en primer lugar, el derecho deber natural de los padres, reconocido legalmente en los arts. 264, 265 y 275, CC, de tener consigo al hijo y a criarlo, alimentarlo y educarlo conforme a su condición y fortuna, por lo que no puede gravitar para el otorgamiento de una adopción solamente la circunstancia de que el niño, en otro ambiente, pueda tener mejores medios o posibilidades que los que le pueden brindar sus progenitores para desarrollarse adecuada y felizmente. En ese contexto, debe destacarse el derecho que tiene todo niño de vivir, de ser posible, con su familia biológica constituida por sus progenitores. Es axiológicamente deseable que la identidad filiatoria de una persona se sustente desde su presupuesto biológico en vínculos consolidados en relaciones parentales constituidas a partir de la procreación. Sin perjuicio de ello, el concepto de identidad filiatoria no es necesariamente correlato del elemento puramente biológico determinado por aquélla. De acuerdo con ello, la "verdad biológica" no es un valor absoluto cuando se la relaciona con el interés superior del niño, pues la identidad filiatoria que se gesta a través de los vínculos creados por la adopción es también un dato con contenido axiológico que debe ser alentado por el derecho como tutela del interés superior del niño. Ello, claro está, respetando el derecho del menor a preservar su identidad, incluidos la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares, tal como los Estados partes firmantes de la citada convención se comprometen a asegurar (conf. art. 8º, 1), y correlativamente a velar para que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, salvo que tal separación fuese indispensable para preservar el interés superior del menor (art. 9º, 1). 7. Que, como se dijo, en el ámbito de los derechos del niño se reconoce a la adopción como un instrumento necesario para la protección de los menores, institución ésta que tiene justificación y fundamento en los valores justicia, solidaridad y paz social. En consecuencia, para una correcta comprensión del delicado problema que se suscita, donde se controvierten respetables derechos de los padres o adoptantes, no debe perderse de vista la necesidad de asignar a la adopción un sentido que contemple prioritariamente el interés y conveniencia del menor, cuestión ésta que es de apreciación ineludible para los jueces. Esta pauta de evaluación no atiende exclusivamente a los beneficios de orden económico, social o moral que pueda ofrecer al menor una u otra situación, sino que, aplicada en consonancia con los principios que inspiran a tan importante institución, debe conducir a ponderar las implicancias que sobre una personalidad en desarrollo pueda tener la decisión que se adopte (Fallos: 293:273). 8) Que en el caso particular de autos surge de las constancias obrantes en la causa que la vida de la menor ha transcurrido desde el día de su nacimiento en el hogar del matrimonio S.H. con todo lo que ello significa como relación de la niña con el ámbito de crianza y formación y, en particular, con quienes desempeñaron de hecho el papel de padre y madre. Habiendo otorgado la madre biológica la guarda extrajudicial, durante la vigencia de la ley 19134 mediante un acto permitido por ese ordenamiento, debe considerarse que aquélla en ejercicio de la patria potestad prestó su consentimiento de entregar a la niña con fines de adopción. No escapa al análisis de la cuestión que las defectuosas percepciones y turbamiento de la conciencia que produce el estado puerperal pueden provocar una alteración del juicio que conduzca a una decisión no querida, pero no sólo no hay constancias de que la madre lo hubiera padecido sino que el pedido de restitución de la niña no denotó una nítida manifestación de voluntad propia del arrepentimiento. En efecto, de los informes agregados, de las declaraciones testificales y de las propias manifestaciones de la Sra. S. resulta que desde el momento mismo en que conoció su embarazo había decidido entregar a su hija y que el pedido de reintegro no proviene de un verdadero arrepentimiento sino que viene impuesto por una situación conflictiva ante la presión ejercida por sus familiares, en particular su madre (la abuela materna de C., hoy fallecida), que era quien se había comprometido a criar a la niña ante las dificultades de la Sra. S. para hacerlo. Hay, además, un dato relevante a tener en cuenta en esta cuestión: sólo en dos oportunidades la Sra. S. se comunicó con los guardadores para conocer a la niña, la primera en 1997 y la segunda en 2001; ninguna de las reuniones pudo concretarse y desde entonces hasta la fecha del informe de fs. 235/244 "se cortó totalmente la comunicación". No hay constancias posteriores que permitan apreciar que madre e hija hayan establecido vínculo afectivo alguno; sí que como lo informa la experta Martínez de Uberto, la Sra. S. "no pudo explicitar con claridad lo que la motiva actualmente a persistir en el pedido de restitución de su hija biológica...". Ese informe revela, en cambio, que la menor ocupa el lugar de hija en la familia de los guardadores, que la integración a ese grupo familiar es óptima y que el desarrollo evolutivo y emocional de C. es excelente. De modo que la regla del derecho interno contenida en los arts. 264, 265, 307 y cc., CC, como, en igual sentido, la del derecho internacional de los derechos humanos (arts. 17 y 19, Pacto de San José de Costa Rica, y 7º y 9º, Conv. sobre los Derechos del Niño aprobada por ley 23849), que desaconsejan separar a los padres de sus hijos contra la voluntad de aquéllos es, en el caso de autos, justamente la excepción, pues el interés superior de C.S. consiste en no modificar su actual situación fáctica porque el transplante le originaría un perjuicio que debe evitarse. Sin perjuicio de lo antes señalado, debe atenderse al criterio expresado por la perito Bielsa, en cuanto a que "la alternativa más saludable para todos los involucrados en esta difícil y dolorosa situación, especialmente para [la menor, es acudir al llamado] 'triángulo adoptivo', con acompañamiento profesional, en el cual C., su madre y hermanos biológicos y sus padres adoptivos comiencen a entablar algún tipo de relación que continúe hasta la mayoría de edad de la menor". Por ello, concordemente con lo expuesto por el Sr. Procurador Fiscal ante esta Corte, se resuelve: 1) Declarar procedente el recurso extraordinario interpuesto y, en consecuencia, dejar sin efecto el fallo apelado; 2) Disponer que la menor C. S. quede en guarda de sus actuales tenedores, los cónyuges H.R.S. y P.N.H.; 3) Devolver el expediente a origen, a fin de que por quien corresponda se defina la situación legal de la niña de acuerdo con los términos expresados en esta sentencia y en el dictamen del Sr.Procurador Fiscal obrante a fs. 355/357. Costas de esta instancia en el orden causado en atención al tema debatido en autos.

Enrique Santiago Petracchi – Augusto César Belluscio – Carlos S. Fayt (según su voto)– Juan Carlos Maqueda – E. Raúl Zaffaroni (según su voto) – Elena I. Highton de Nolasco (según su voto) – Ricardo Luis Lorenzetti (según su voto) – Carmen M. Argibay (según su voto).

Los doctores Carlos S. Fayt , E. Raúl Zaffaroni y Carmen M. Argibay dijeron:

CONSIDERANDO:

1) y 2) [ omissis ]. 3) Que los agravios traídos por la parte recurrente han planteado una cuestión federal que hace procedente el recurso interpuesto, toda vez que se ha puesto en tela de juicio la inteligencia de las normas de un tratado internacional enumerado en el art. 75, inc. 22, CN (Conv. sobre los Derechos del Niño, art. 3.1) y la sentencia del superior tribunal de la causa es contraria al derecho que el recurrente funda en ella (art. 14.3, ley 48). Por otro lado, la cuestionada interpretación del "interés superior del niño" ha sido una premisa concluyente en la sentencia apelada y, por ende, guarda relación directa con el agravio que sirve de fundamento al recurso (art. 15, ley 48). 4) Que el art. 3.1, Conv. sobre los Derechos del Niño establece que "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una condición primordial a que se atenderá será el interés superior del niño". A juicio del Tribunal, esta regla jurídica que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones tiene, al menos en el plano de la función judicial donde se dirimen controversias, el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos, incluso, llegado el caso, el de los padres. Por lo tanto, la coincidencia entre uno y otro interés ya no será algo lógicamente necesario, sino una situación normal y regular pero contingente que, ante el conflicto, exigirá justificación puntual en cada caso concreto. Así, en una controversia entre progenitores y adoptantes acerca de lo que más conviene al interés del niño, la premisa de que es mejor para este último la convivencia con los primeros no puede ser tomada como una verdad autoevidente. Hacerlo no sólo es una petición de principio (pues afirma en la premisa lo mismo que se pretende demostrar), sino también un desconocimiento del principio jurídico supralegal que marca la independencia conceptual del interés del niño respecto del de toda otra persona. Ello no significa, insistimos, aceptar la desmesura de que el niño no necesite del amor, cuidado y respeto de su madre y padre, sino solamente que, desde el punto de vista del derecho, es una persona con intereses diferenciados que pueden coincidir con, pero no se reducen a, los de sus mayores. Cuando se afirma en el fallo de la Corte provincial que C. debe incorporarse a su familia de origen y abandonar la de sus guardadores, lo hace por entender que el vínculo biológico es algo que debe preservarse por encima de todo, incluso del trauma que, según se acepta en la sentencia del tribunal de Familia, se derivará para la niña. Pero este razonamiento implica un punto de partida equivocado: es la conveniencia de la niña lo que, eventualmente, debe justificar su retorno a la familia de origen y no, al revés, la preservación del vínculo biológico lo que sirve de justificación al trauma del retorno. Si la entrega de C. a su madre biológica supone un daño para la niña, entonces los jueces debieron justificar su decisión en que la permanencia con los guardadores que aspiran a su adopción generaría un trauma mayor. Pero ninguna demostración en ese sentido se ha llevado a cabo. En tales condiciones, la sentencia dictada por la Suprema Corte de la Pcia. de Bs. As. se aparta de la pauta señalada por el art. 3.1 y 21, párrafo introductorio, de la Conv. sobre los Derechos del Niño, mencionada en el art. 75, inc. 22, CN, y contemplada en nuestra legislación interna en el art. 321, inc. i, CC; en esa medida merece ser revisada en cuanto a sus fundamentos constitucionales. 5) Que ante la existencia de derechos en pugna de adultos que se hallan ligados con la persona del niño, la obligación del Tribunal es dar una solución que permita satisfacer las necesidades de este último del mejor modo posible para la formación de su personalidad. Esta decisión corresponde hacerla en función de las particulares circunstancias en que transcurre la vida del niño y no por remisión dogmática a fórmulas preestablecidas, generalmente asociadas a concepciones sustantivas de la vida. Esto último, por más que parezca "de acuerdo a derecho", no lo será. 6) Que, no obstante, lo dicho no implica negar que el derecho vigente, en particular la Conv. sobre los Derechos del Niño, prioriza a la familia biológica como el medio más favorable para el desarrollo de los niños. Dicha precedencia no es con todo absoluta, sino que constituye una presunción conectada –entre otros extremos– con el hecho de que la familia biológica es el ámbito inicial de la vida de toda persona y que cualquier cambio implica necesariamente un trauma y también una duplicidad. No se trata, por tanto, de una barrera infranqueable para la consideración de situaciones en las cuales la permanencia en ese espacio original fue de hecho interrumpida (como es el caso) o genera sufrimientos y daños aun mayores que los propios de un cambio. Un enfoque no dogmático lleva a la cuidadosa consideración de estos últimos casos desde la perspectiva libre de prejuicios que ordena utilizar el art. 3.1, Conv. sobre los Derechos del Niño. La niña C.S., como ya se describió, desde su nacimiento hasta la actualidad (más de ocho años) ha vivido con el matrimonio S.-H., quienes en los hechos desempeñaron los roles de padre y madre, dato que no puede dejar de ponderarse si se repara en que, en un caso como éste, la identidad filiatoria no necesariamente coincide con la verdad biológica. Así también ha quedado demostrado que su integración a ese grupo familiar es óptima como su desarrollo evolutivo y psíquico. También debe tenerse en cuenta que la niña llegó a manos de estas personas a partir de una guarda extrajudicial otorgada por medio de una escritura pública, supuesto permitido durante la vigencia de la ley 19134, en la que la madre biológica prestó libremente su consentimiento. Si el acento debe ponerse en los efectos emocionales y psicológicos que la decisión puede tener sobre la persona de C., no resulta posible tomarla, de acuerdo con el art. 3, Conv. sobre los Derechos del Niño, sin reparar en el factor tiempo que cuando se trata de un niño –cuya personalidad se encuentra en formación– tiene un efecto constitutivo, pues es en ese curso temporal en el que se desarrollan los procesos de maduración y aprendizaje. Es en este punto donde más evidente resulta el carácter dogmático con que el a quo ha interpretado el interés de la niña, pues remite a las consideraciones de hecho y prueba que practicara el tribunal de Familia casi cuatro años antes como si la situación en ese entonces y la que se presentaba al momento de fallar la Corte Pcial. no se hubiese modificado en ningún aspecto relevante. Sin embargo, en esos años y los que han transcurrido desde entonces, C. ha avanzado significativamente en la formación de su personalidad y su identidad, la que no se reduce a un dato histórico, sino que abarca todo un proceso vital. 7) Que teniendo en consideración el marco descripto, se advierte que separarla de sus guardadores implicaría asignar un alcance excesivo de los arts. 7, 8 y 9.1, Conv. sobre los Derechos del Niño y, ante el conflicto, darle preeminencia al interés de la progenitora, que es justamente lo contrario a lo que propicia la pauta interpretativa cuya inteligencia se cuestiona. 8) [ omissis ]. Por ello, y concordemente con lo expuesto por el Sr. Procurador Fiscal ante esta Corte, se resuelve: 1) Declarar procedente el recurso extraordinario interpuesto y dejar sin efecto el fallo apelado; 2) Disponer que la niña C.S. quede en guarda de H.R.S. y P.N.H.; 3) Devolver el expediente al tribunal de origen, a fin de que por quien corresponda se defina la situación legal de la niña de acuerdo con los términos expresados en esta sentencia. Costas de esta instancia en el orden causado en atención al tema debatido en autos.

Carlos S. Fayt – E. Raúl Zaffaroni – Carmen M. Argibay

Los doctores Elena I. Highton de Nolasco y Ricardo Luis Lorenzetti dijeron:

CONSIDERANDO:

1) a 8) [ omissis ]. Por ello, concordemente con lo expuesto por el Sr. Procurador Fiscal ante esta Corte, se resuelve: 1) Declarar procedente el recurso extraordinario interpuesto y, en consecuencia, dejar sin efecto el fallo apelado; 2) Disponer que la menor C.S. quede en guarda de sus actuales tenedores, los cónyuges H.R.S. y P.N.H.; 3) Devolver el expediente a origen, a fin de que por quien corresponda se defina la situación legal de la niña de acuerdo con los términos expresados en esta sentencia y en el dictamen del señor Procurador Fiscal obrante a fs. 355/357. Costas de esta instancia en el orden causado en atención al tema debatido en autos.

Elena Highton de Nolasco – Ricardo Luis Lorenzetti &#9632;

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