LEY PENAL MÁS BENIGNA

Circunstancias en que procede. Criterio para su aplicación. PORTACIÓN ILEGAL DE ARMAS DE GUERRA. Nuevo régimen establecido por la ley 25886. Diferencia con la simple tenencia La tenencia de armas importa la conservación de ellas dentro de un ámbito material de custodia. La portación requiere que el arma sea llevada. Si la ley posterior distingue entre tenencia y portación y castiga a esta última modalidad con pena más grave, la ley anterior que reprimía la tenencia por portación con pena más benigna es la que debe aplicarse.

1– Según el art. 2, CP, si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. El principio de benignidad constituye, a partir de la reforma de la CN en 1994, y por imperio del art. 75, inc. 22, de la Carta Magna, una garantía constitucional. La retroactividad de la ley importa la aplicación de los efectos de una ley nueva a situaciones jurídicas anteriores a su vigencia, que puede darse tanto respecto de hechos ya acaecidos que han sido juzgados, como de hechos ya acaecidos que no han sido objeto de decisión judicial definitiva alguna. Con relación a la primera de las hipótesis y a lo establecido por el art. 514, CPP, el tribunal deberá tomar en consideración un hecho ya acontecido y evaluarlo de acuerdo con las pautas que fije la ley más benigna que reclama aplicación.

2– No es posible determinar la eventual aplicabilidad de una nueva ley –que se estima prima facie más beneficiosa que una anterior, o mejor, cuyo carácter más beneficioso respecto de una anterior se pretende desentrañar–, si no se lleva a cabo conforme a los hechos dados por ciertos o bien negados en la sentencia anterior firme. En virtud de ello, no debe tenerse en cuenta la calificación que el sentenciante diera al hecho ejecutado por el imputado, sino la conducta desplegada por éste; hecho que se distingue de una nueva valoración de la prueba, ya que ésta sí se encuentra vedada en sede de ejecución de la sentencia condenatoria firme, en tanto y en cuanto lo está también la modificación de los hechos aceptados como ciertos en un pronunciamiento que ha adquirido la consolidación propia de la cosa juzgada.

3– Por imperio de la ley 25886 se define que la tenencia de armas equivale a la conservación de ellas dentro de un ámbito material de custodia o en un lugar, aun escondido, en el que se encuentren a disposición, pero sin llevarla consigo; mientras la portación exige que se lleve el arma consigo, trasladándola de un sitio a otro, en lugar público, de acceso público o en lugar privado donde el sujeto activo se ha hecho presente, en condiciones de uso inmediato, aunque para ello deba montarse y, en su caso, cargarla.

4– Como criterio para determinar la mayor benignidad, “...debe tomarse todo el contenido de cada ley, noción que debe complementarse... con el concepto de ley como acto legislativo integral”. En consecuencia, “ley más benigna” para casos como el traído a cuestión –o sea, para hechos configurativos de lo que, por imperio de la ley 25886, significa una portación de arma y no una mera tenencia–, es la que provee la regulación jurídica que traía el CPN con anterioridad a dicha ley.

TSJ Sala Penal Cba. 23/12/04. Sentencia N°. 132. Trib. de origen: C6a. Crim. Cba. “Juárez, Daniel Alberto p.s.a. portación ilegal de arma, etc. -Recurso de Casación”

Córdoba, 23 de diciembre de 2004

¿Ha sido inobservado el art. 2, CP?

La doctora Aída Tarditti dijo:

I. Por auto N° 31, del 12/8/2004, la Cám. 6ª Crim. de esta ciudad resolvió: “No hacer lugar al pedido de modificación de la pena impuesta a Daniel Alberto Juárez por S. N° 18 del 31/10/03 como autor del delito de tenencia ilegal de arma de guerra, en el hecho que se le atribuye en la requisitoria fiscal de elevación a juicio de fs. 92/94 (arts. 45 y 189 bis , 4º párr., CP -ley 25086- y arts. 2, 12, 15 en función del 13 inc. 4, 29 inc. 3°, 40, 41 y 50, CP y 550/551, CPP). Sin costas”. II. El abogado defensor del imputado, Dr. Carlos J. Martínez Cherini, interpone recurso de casación contra la resolución mencionada, invocando el artículo 468, incs. 1° y 2°, CPP. En primer lugar, el recurrente afirma que el auto es nulo porque revaloriza la prueba colectada en los autos bajo examen y la calificación legal en la que fue subsumida la conducta de Juárez. Señala que los fundamentos de la sentencia se basaron en elementos probatorios serios y provocaron una sentencia que es cosa juzgada con relación a la responsabilidad de Daniel Juárez. Asevera que, para fundamentar el auto recurrido, el sentenciante usurpa facultades legalmente conferidas al tribunal de mérito, arrogándose funciones propias de una segunda instancia, ya que revisa la valoración de los elementos probatorios de causa y los hechos. En segundo término, el impugnante expresa que el auto en crisis no hace lugar al pedido de benignidad, a pesar de haberse legislado un tipo penal con una escala punitiva más benigna. Dice que en dicho pronunciamiento las subjetividades han prevalecido sobre el criterio objetivo, y que “no ha meritado el sentenciante la legislación de una ley penal más benigna con arreglo a los principios imperantes en el CPP de la Pcia de Cba., en el CPN y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 9) que establece que, si con posterioridad a la comisión del delito, la ley dispone la imposición de una ley penal más leve, el delincuente se beneficiará de ello”. Enfatiza que no aplicar esta legislación nacional e internacional perjudica los intereses del condenado y limita su derecho a peticionar una reducción de la pena, ante la legislación e incorporación de una ley penal más benigna en concordancia con lo tipificado por el artículo 189 bis , 4º párr., ley 25086, y del art.2, CP. Puntualiza que el tribunal debió reparar en que la aplicación del principio de la ley penal más benigna no puede basarse en una interpretación que vuelva inoperante aquel imperativo (TSJ, Sala Penal, Sent. N° 69, 17/11/1997, “Farías”). Pide que se anule la sentencia o, subsidiariamente, que se dicte una pena de acuerdo al principio de la ley penal más benigna, analizándose la mayor benignidad del nuevo tipo penal instituido por el art. 189 bis , CP. Hace reserva del caso federal. III.1. En lo que aquí interesa, el tribunal a quo , señaló: “...Que la ley nacional 25886 (publicada en el BON el 5/5/04) sustituyó el texto anterior del art. 189 bis , CP, conminando en sus párr. 4º y 5º, para el delito de la simple tenencia de arma de guerra, una escala penal fijada de 2 a 6 años, disminuyendo así el mínimo anterior que era de 3 años, que estaba vigente a la época del juzgamiento. Que asimismo, dicha norma en su párr. 6º ahora contempla la figura de la portación de arma de guerra en forma independiente de la tenencia, fijándose una pena para aquella de 3 años y 6 meses a 8 años y 6 meses de reclusión o prisión, aumentando notoriamente la escala que antes se aplicaba a esta clase de conductas que estaba comprendida en la tenencia de arma de guerra que figuraba en el texto reformado –ley 25086–. Así, tal como sostiene el Dr. Cristóbal Laje Ros (“La posible aplicación de la ley penal más benigna por tenencia de armas de guerra”, Comercio y Justicia , Leyes y Comentarios , 8/6/2004, p. 3), para resolver casos como el presente ‘...habrá que tener en cuenta, no ya la calificación legal que el juzgador diera al hecho por el cual fue condenado el imputado, sino a la conducta desplegada por el mismo y que diera lugar a esa calificación penal de acuerdo a las circunstancias de modo descriptas en la plataforma fáctica’. (...) De este modo, surge que la conducta desplegada por Juárez en esta emergencia era la portación de arma de guerra, que antes quedaba comprendida en la simple tenencia y ahora se ha instaurado en la forma y con la pena más grave que se viera”. 2. Además, el pronunciamiento tuvo en miras el siguiente hecho: “...el 11/3/03, siendo las 15.45, en calle Cané a la altura del 2895 de su numeración, de barrio Los Gigantes de esta ciudad, en circunstancias en que el sargento 1º. Carlos Alberto Olmos, a cargo del móvil N°3138 de la patrulla preventiva del distrito 6 de la Policía de la Pcia. patrullaba el sector mencionado con motivo de un hecho de sustracción a cuya investigación lo habían comisionado, Daniel Alberto Juárez se conducía junto a otras cinco personas (…) detentando en su poder, sin la debida autorización el revólver calibre 38, cromado, sin marca visible, con su numeración identificatoria limada, con seis cartuchos del mismo calibre en su tambor. El arma y las municiones descritas se encontraban en poder de Juárez, sin que haya logrado determinarse desde cuándo la poseía ni el modo de su recepción, conociendo el nombrado sus caracteres de arma y munición de guerra, respectivamente, así como el hecho de que debía contar con la autorización mencionada, de la cual carecía, razón por la cual, al advertir la presencia policial se desprendió de la misma arrojándola en el jardín de la vivienda emplazada en la misma arteria al N°2895, donde fueron posteriormente secuestradas”. IV.1. A modo de aclaración preliminar, corresponde señalar que, aunque invoca los motivos sustancial y formal de casación, y –al amparo de cada uno de ellos– solicita la anulación de la resolución y su casación, respectivamente, al momento de desarrollar sus agravios y correspondientes fundamentos, el recurrente presenta un único gravamen que puede resumirse en la inobservancia del art. 2 del CP. En función de tal entendimiento, pues, habremos de analizar la impugnación. 2. Con arreglo a lo prescripto por el art. 2, CP, si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. El principio de benignidad constituye, a partir de la reforma de la Ley Suprema en 1994, y por imperio del art. 75, inc. 22, de la Carta Magna, una garantía constitucional (art. 75, inc. 22, CN; art.9, 2ª disp., Pacto de S.J. de Costa Rica; art. 15, inc. 1°, 3ª disp., Pacto Intern. de Der.Civiles y Políticos) –cfr. de la Rúa, Jorge, "Código Penal Argentino. Parte General", 2ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1997, p. 51–. Desde que la retroactividad importa la aplicación de los efectos de una ley nueva a situaciones jurídicas anteriores a su vigencia (cfr. Fierro, Guillermo J., "Legalidad y retroactividad de las normas penales", Hammurabi, Bs. As., 2003, p. 273), es dable colegir que ella puede darse tanto respecto de hechos ya acaecidos que han sido juzgados, como de hechos ya acaecidos que no han sido objeto de decisión judicial definitiva alguna. Con relación a la primera de las hipótesis mencionadas, el artículo 514, CPPC establece que cuando deba quedar sin efecto o modificarse la pena impuesta, o las condiciones de su cumplimiento por haber entrado en vigencia una ley más benigna, el tribunal de la ejecución aplicará dicha ley de oficio, a solicitud del interesado o del Ministerio Público. Para la operatividad de este dispositivo, el tribunal debe tomar en consideración un hecho ya acontecido y evaluarlo de acuerdo con otras pautas (cfr. por todos, Fierro, Guillermo J., "Legalidad y retroactividad..." cit., p. 273), esto es, de acuerdo a las pautas que fija la ley más benigna que reclama aplicación. Por ello se equivoca el quejoso cuando se agravia de que el juzgador “revaloriza... la calificación legal en la que fue subsumida la conducta de Juárez”; de que el sentenciante realiza una “nueva valoración de hechos que ya fueron fundamento de una sentencia”. Sucede que el juzgador, al volver a tener en cuenta no ya la calificación que el sentenciante diera al hecho ejecutado por Daniel Alberto Juárez, sino la conducta desplegada por el mismo, ha procedido justamente como debía, ya que no es posible determinar la eventual aplicabilidad de una nueva ley –que se estima prima facie más beneficiosa que una anterior, o mejor, cuyo carácter más beneficioso respecto de una anterior se pretende desentrañar–, si no se lleva a cabo conforme a los hechos dados por ciertos o bien negados en la sentencia anterior firme. Distinta es la situación en lo tocante a la nueva valoración de la prueba que el impetrante atribuye al tribunal a quo , ya que ésta sí se encuentra vedada en sede de ejecución de la sentencia condenatoria firme, en tanto y en cuanto lo está también la modificación de los hechos aceptados como ciertos en un pronunciamiento que ha adquirido la consolidación propia de la cosa juzgada. Pero este vicio, a pesar de lo que expresa el quejoso, no se ha verificado en autos, habida cuenta que, como surge de las consideraciones precedentes y de las reflexiones de la resolución impugnada, en el sentido que “...surge que la conducta desplegada por Juárez en esta emergencia era la de portación de arma de guerra, que antes quedaba comprendida en la simple tenencia y ahora se ha instaurado en la forma y con la pena más grave que se viera”. De lo señalado se desprende claramente que el iudex a quo en modo alguno revaloró el material probatorio seleccionado y justipreciado por el tribunal de mérito, sino que, por el contrario, se limitó a ponderar la misma conducta por la cual Juárez fuera condenado, según resultaba necesario para la determinación de la eventual lenidad de una ley con respecto a otra anterior y, con ello, de la aplicabilidad del principio de benignidad. Por lo demás, la pretensión del recurrente, en cuanto que el auto en crisis no hace lugar al pedido de benignidad a pesar de haberse legislado un tipo penal con una escala punitiva más benigna, y a que el tribunal debió reparar en que la aplicación del principio de la ley penal más benigna no puede basarse en una interpretación que vuelva inoperante aquel imperativo, pasa por alto todo el examen que efectúa el fallo para concluir en la inaplicabilidad del principio de benignidad y, por ello, le impide demostrar un error jurídico que, incluso, es inexistente. A este respecto, conviene recordar que, mientras la tenencia de armas equivale a la conservación de ellas dentro de un ámbito material de custodia o en un lugar, aun escondido, en el que se encuentre a su disposición, pero sin llevarla consigo (cfr., Balcarce, Fabián I., "Armas, municiones y materiales peligrosos en el Código Penal (art. 189 bis )", Lerner, Córdoba, 2004, p. 76; Reinaldi, Víctor F., "Delincuencia armada", 2ª ed. ampliada y actualizada, Mediterránea, Córdoba, 2004, p. 161), la portación exige que se lleve el arma consigo, trasladándola de un sitio a otro, en lugar público, de acceso público, o en lugar privado donde el sujeto activo se ha hecho presente, en condiciones de uso inmediato, aunque para ello deba montarse y, en su caso, cargarla (cfr. Balcarce, Fabián I., "Armas..." cit., p. 92; en sentido equivalente, Reinaldi, Víctor F., "Delincuencia..." cit., p. 167). De tal suerte, resulta claro que el hecho atribuido a Daniel Alberto Juárez –ver apartado III.2. de esta resolución–, como bien sostuvo el iudex a quo , es configurativo del delito de portación ilegal de arma de guerra (art. 189 bis , inc. 2°, 4º párr., CP), incorporado a nuestro ordenamiento jurídico por la ley nacional 25886 (BO 5/5/2004), pues aquél llevó consigo, detentó, sin la debida autorización, un revólver calibre 38, cromado, sin marca visible, con su numeración identificatoria limada, con seis cartuchos del mismo calibre en su tambor, es decir, en evidentes condiciones de uso inmediato. Dicho esto, corresponde destacar que, en tanto criterio para determinar la mayor benignidad, “...como premisa debe tomarse todo el contenido de cada ley, noción que debe complementarse... con el concepto de ley como acto legislativo integral” (cfr. De la Rúa, Jorge, "Código Penal Argentino..." cit., p. 60). Así lo hace el juzgador en la resolución en crisis, conforme se extrae de lo consignado en III.1., ya que refiere que la ya nombrada ley nacional 25886 “...sustituyó el texto anterior del art. 189 bis , CP, conminando en sus párrafos 4º. y 5º., para el delito de la simple tenencia de arma de guerra, una escala penal fijada de dos a seis años, disminuyendo así el mínimo anterior que era de tres años, que estaba vigente a la época del juzgamiento”, y que “...dicha norma en su párrafo 6º. [rectius: párr. 6º y 7º] ahora contempla la figura de la portación de arma de guerra en forma independiente a la tenencia, fijándose una pena para aquella de tres años y seis meses a ocho años y seis meses de reclusión o prisión, aumentando notoriamente la escala que antes se aplicaba a esta clase de conductas que estaba comprendida en la tenencia de arma de guerra que figuraba en el texto reformado -ley 25086-”. En consecuencia, la “ley más benigna” para casos como el que nos ocupa – sea, para hechos configurativos de lo que, por imperio de la ley 25886, significa una portación de arma, y no una mera tenencia–, es la que provee la regulación jurídica que traía el CPN con anterioridad a dicha ley. Es por todo ello que voto en forma negativa.

Los doctores María Esther Cafure de Battistelli y Luis Enrique Rubio adhieren al voto de la vocal preopinante.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal,

RESUELVE: Rechazar el recurso de casación interpuesto por el abogado defensor del imputado Daniel Alberto Juárez, Dr. Carlos J. Martínez Cherini. Con costas (arts. 550 y 551, CPP).

Aída Lucía Teresa Tarditti – María Esther Cafure de Battistelli – Luis Enrique Rubio &#9632;

LEY PENAL MÁS BENIGNA

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