INASISTENCIA FAMILIAR

Hija concebida durante el matrimonio. Presunción legal acerca de la paternidad. Configuración del delito. Culpabilidad. PENA. Prisión efectiva discontinua. Fundamentos 1– Cuando la ley determina desde cuándo se reputa que una persona es el “padre” de alguien, es una presunción juris tantum , y es desde entonces cuando nace esa reciprocidad en que el niño adquiere el carácter de “hijo” y el padre tiene la obligación de asistirlo, y los derechos que le confiere tal estado; esa presunción legal solamente puede ser destruida por prueba en contrario, pero hasta tanto ello ocurra, el padre legal tiene para con ese hijo la obligación alimentaria emergente de todos los derechos y obligaciones que nacen de tal carácter.

2– El delito en análisis es de tipo doloso, porque la sustracción debe ser voluntaria; es de omisión simple, y por ende no requiere un dolo específico sino que basta con que el obligado se sustraiga voluntariamente a su deber, no siendo pues indispensable un deliberado propósito de incumplir; es especial, ya que de modo taxativo la ley enumera las personas que pueden cometerlo; es de peligro abstracto, porque la mera realización de la conducta punible ya pone en situación de peligro el interés tutelado; y es permanente, porque su consumación se produce y continúa en el tiempo. En el caso a estudio, se debe decir que el delito se consuma instantáneamente con sustracción de lo que por ley le corresponde a la menor.

3– Ha sostenido la jurisprudencia que “...el aspecto subjetivo de este delito se integra con voluntad e inteligencia de concretar el hecho típico, esto es, saberse obligado al deber alimentario para con los hijos, el haber podido cumplirlo, y en cambio, el haberse sustraído a ese deber. En este aspecto se ha dicho que aun cuando la figura del incumplimiento de los deberes de asistencia familiar es dolosa, no resulta necesario acreditar que el accionar omisivo está enderezado deliberadamente a sustraerse al cumplimiento, sino que es suficiente que se encuentre probado el elemento subjetivo consistente en la voluntad consciente de no pasar la prestación a que está obligado aunque sea en menor medida”.

4– En base a las pautas mensurativas que establecen los arts.40 y 41, CP, y teniendo en cuenta la naturaleza de la acción, los medios empleados para la ejecución, el daño y el peligro causado, la edad, educación, los vínculos personales y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión, se considera excesivo el pedimento fiscal de un año de prisión y costas, siendo más razonable la aplicación de una condena de prisión efectiva y discontinua de seis meses.

5– Debe destacarse que la prisión a que alude nuestro CP es la de cumplimiento efectivo, siendo la condicionalidad del art.26 del Código de fondo una excepción para los casos de primera condena que no exceda de tres años. Pero la aplicación de esta excepcionalidad es potestad del Tribunal, quien debe evaluar su aplicación efectiva o en suspenso; y en el caso traído a estudio resultaría ejemplar dejar de lado este beneficio, ya que el imputado ha violado la normativa penal, perjudicando de tal forma a una hija que, concebida y nacida dentro del matrimonio, no tuvo de parte de su progenitor la más mínima asistencia, y se desentendió de la menor.

6– Como una forma de protección de la niña y atendiendo a sus necesidades, deberá posibilitarse que su padre tenga la libertad necesaria para desarrollar sus tareas laborales, y de esa manera ganarse el sustento que le permitirá cumplimentar con la cuota alimentaria. A tales efectos y según lo faculta la ley 24660, se deberá contemplar la aplicación de una prisión efectiva y discontinua mediante la permanencia del condenado en la seccional policial más próxima a su domicilio –acatando las normas de convivencia de la institución–, donde deberá presentarse a las 18 del día sábado y recién podrá salir a las 6 de la mañana del día lunes siguiente. Para el caso en que los días no laborables del encartado sean distintos a los fijados aquí como prisión discontinua, podrán ser reemplazados a pedido del condenado.

15921 – Juzg8a. Penal Correc., Rosario. 2/5/05. “Exte. Nº3045/2002”. “G.O.M s/ incumplimiento de asistencia familiar” *

Rosario, 2 de mayo de 2005

Y CONSIDERANDO:

1. Que a juicio del suscripto, en autos se encuentra debidamente acreditada la materialidad del ilícito investigado en cabeza del justiciable. En efecto, con la denuncia formulada ante la Fiscalía Nº10 de fs.2, su posterior ratificación mediante declaración testimonial de fs.5, indagatoria de G.O.M. de fs.9; testimonial de S.N.S. de fs.48; testimonial de M.G.M. de fs.49; testimonial de S.R.M. de fs 50; testimonial de D.N.S. de fs.54; testimonial de S.E.G.B. de fs.57; fotocopias de la causa Nº 267/96 caratulada (S.S.N. c/ M.O. s/ Alimentos) en la cual se encuentra a fs.2 y 93 certificado y acta de nacimiento respectivamente de la menor C.S.S. de fecha de sepbre/93; certificado de matrimonio entre la denunciante y G.O.M. en feb./92 de fs.3; escrito de promoción de acción por alimentos de fs.5/7; acuerdo homologado en sede judicial en 1996 de fs.10; nuevo acuerdo homologado con fecha de jul/97 a fs.34; informe a fs.42, acuerdo homologado en fecha de sep/01; estudio de histocompatibilidad de fs.71/73; Resolución Judicial de fs.77; amén del resto de los elementos obrantes en el expediente que conforman el acervo probatorio; de todo ello podemos decir sin lugar a dudas que el día 8/11/02, S.N.S. formuló ante la Fiscalía Nº10 una denuncia en la cual manifiesta que estuvo casada con G.O.M.; que de dicha unión tuvieron una hija, que en el año 1996 se acordó una cuota alimentaria de $250 y la realización de estudios necesarios para determinar su paternidad; que en feb/97 lo intimó para el cumplimiento de lo pactado donde el imputado reconoce la cuota pactada y abona una sola y propone convenio de pagos por las atrasadas; que en sep/02 se celebra un nuevo acuerdo en el cual el denunciado se comprometió a iniciar todos los trámites pertinentes para el reconocimiento de la menor si el resultado de la pericia daba su paternidad; que realizado dicho estudio, éste arrojó que la menor tiene un 99,99% de probabilidad de ser hija del denunciado; que notificado de tal resultado, aun así M. no cumplió con pasar lo indispensable para la manutención. 2. Con respecto a la autoría, cabe señalar que considero a la misma acreditada, ya que el imputado es sin lugar a dudas el padre de la menor C.S. –pese a las supuestas dudas del mismo– ; y digo ello porque por medio de la Partida de Nacimiento se acredita que la niña nació el 30/9/93; y según surge del Certificado de Matrimonio entre la denunciante y el encartado, éste fue llevado a cabo el 21/2/92. Por ello, en base a estos dos extremos probados, juegan las presunciones del CC en los arts. 245, el cual refiere expresamente: “La ley presume que los hijos concebidos por la madre, durante el matrimonio, tienen por padre al marido”, y la del art.246 que dice: “Son hijos legítimos los nacidos después de 180 días desde la celebración del matrimonio, y dentro de los 300 siguientes a su disolución, si no se probase que había sido imposible al marido tener acceso con su mujer en los primeros 120 días de los 300 que han precedido al nacimiento”. Cotejando las respectivas fechas de ambos elementos probatorios, no cabría duda de la legitimidad de la filiación de la menor; pero aun así, habiéndose controvertido dicha paternidad, ésta resulta totalmente indubitable con el resultado de histocompatibilidad que arrojó una probabilidad mayor al 99,99% de ser hija del imputado. El propio G.O.M. en su acto de defensa material reconoce que estuvo casado con la denunciante durante 10 meses; que luego se separaron, y que a los tres meses de estar separados se entera por la madre de ésta que S. estaba embarazada; lo cual indica que por lo menos desde esa fecha tuvo conocimiento del paradero de ésta, más allá si fue la denunciante la que haya obrado en forma maliciosa ocultándose; o por el contrario fue el imputado el que dejó el hogar conyugal, tema éste que es motivo de análisis en otra sede. Se parte de una premisa totalmente equivocada cuando se pretende que la obligación alimentaria hacia un hijo queda librada al capricho de su reconocimiento biológico-científico, pues resultaría muy fácil y cómodo para una persona casada, negar la paternidad y luego estar a las resultas de un análisis de histocompatibilidad; mientras tanto ese hijo no tiene para las más elementales necesidades de supervivencia. Lo que se deja supeditado al análisis de histocompatibilidad (en virtud de que M. niega su paternidad biológica) es la confirmación de esa paternidad, la que en el caso de autos se ha producido, y en donde se confunde entonces el carácter de padre legal con el biológico, confirmándose entonces aquella obligación alimentaria fijada en la primera de las audiencias por ante el Tribunal de Familia. Cuando la ley determina desde cuándo se reputa que una persona es el “padre” de alguien, es una presunción juris tantum , y es desde allí cuando nace esa reciprocidad en donde el niño adquiere el carácter de “hijo” y el padre tiene la obligación de asistirlo, y los derechos que le confiere tal estado, esa presunción legal solamente puede ser destruida por prueba en contrario, pero hasta tanto ello ocurra, el padre legal tiene para con ese hijo la obligación alimentaria emergente de todos los derechos y obligaciones emergentes de tal carácter. El delito en análisis es de tipo doloso, porque la sustracción debe ser voluntaria; es de omisión simple, y por ende no requiere un dolo específico, sino que basta que el obligado se sustraiga voluntariamente a su deber, no siendo pues indispensable un deliberado propósito de incumplir; especial, ya que de modo taxativo enumera las personas que pueden cometerlo; de peligro abstracto, porque la mera realización de la conducta punible ya pone en situación de peligro el interés tutelado; y permanente, porque su consumación se produce y continúa en el tiempo; en el caso a estudio debemos decir que el delito se consuma instantáneamente con sustracción de lo que por ley le corresponde a la hija. 3. Que sentado ello, sólo resta establecer si en el comportamiento de G.O.M. existió o no responsabilidad penal en los términos exigidos por el art.1, ley 13944, esto es, Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar. Que en esta inteligencia, luego de un exhaustivo análisis del material que surte la causa, debe concluirse sin hesitación alguna que la conducta esgrimida por el procesado G.O.M. es pasible de reproche penal. Ello así, porque no existe en autos elemento probatorio alguno que acredite, tal como alegara la defensa técnica del encartado, que más allá de los períodos que la denunciante reconoce como que M. contribuyó a la manutención de su hijo, no resulta probado en autos el cumplimiento de la cuota alimentaria, que como padre “legal” le fue fijada en los distintos acuerdos homologados en sede civil. Toda la prueba ofrecida por la defensa en ningún momento logra desvirtuar los dichos de la denunciante, pues la misma está encaminada a intentar justificar su incumplimiento partiendo de aquella premisa falsa a la que ut supra se hacía referencia. Ha sostenido la Sala IV de la Cámara de Apel. en lo Penal de Rosario, en autos “R., C.A. s/Incumplimiento de los deberes de asistencia familiar”, Acuerdo Nº 21 del 29/3/99, Expte. Nº1537/98, que “...el aspecto subjetivo de este delito se integra con voluntad e inteligencia de concretar el hecho típico, esto es, saberse obligado al deber alimentario para con los hijos, el haber podido cumplirlo, y en cambio, el haberse sustraído a ese deber. En este aspecto se ha dicho que aun cuando la figura del incumplimiento de los deberes de asistencia familiar es dolosa, no resulta necesario acreditar que el accionar omisivo está enderezado deliberadamente a sustraerse al cumplimiento, sino que es suficiente que se encuentre probado el elemento subjetivo consistente en la voluntad consciente de no pasar la prestación a que está obligado aunque sea en menor medida. También se sostuvo que la voluntariedad que supone el delito no requiere necesariamente un obrar malicioso; tampoco es indispensable que el autor obre deliberadamente, pues el delito se consuma aunque éste no lo haya premeditado o preordenado, cuando pudiendo satisfacer la obligación alimentaria, no lo hace, sin que tengan influencia en su dolo los motivos del sujeto...”. 4. En base a las pautas mensurativas que establecen los arts.40 y 41, CP, y teniendo en cuenta la naturaleza de la acción, los medios empleados para la ejecución, el daño y el peligro causado, la edad, educación, los vínculos personales y las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión, considero excesivo el pedimento fiscal de un año de prisión y costas, siendo más razonable la aplicación de una condena de prisión efectiva y discontinua de seis meses, con las modalidades que se explicitarán a continuación. Debe destacarse que la prisión a que alude nuestro CP es la de cumplimiento efectivo, siendo la condicionalidad del art.26 del código de fondo una excepción para los casos de primera condena que no exceda de tres años. Pero la aplicación de esta excepcionalidad es potestad del tribunal, quien debe evaluar su aplicación efectiva o en suspenso; y en el caso traído a estudio, creo que resultaría ejemplar dejar de lado este beneficio, ya que M. ha violado la normativa penal, perjudicando de tal forma a una hija que, concebida y nacida dentro del matrimonio, no tuvo de parte de su progenitor la más mínima asistencia, desentendiéndose de la menor. Sin embargo, y como una forma de protección de la niña y atendiendo a las necesidades de la misma, deberá posibilitarse que su padre tenga la libertad necesaria para desarrollar sus tareas laborales, y de esa manera ganarse el sustento que le permitirá cumplimentar con la cuota alimentaria que le fije el Tribunal de Familia que entiende en la causa. A tales efectos y según lo faculta la ley 24660, se deberá contemplar la aplicación de una prisión efectiva y discontinua, mediante la permanencia del condenado en la seccional policial más próxima a su domicilio –acatando las normas de convivencia de la institución– el que deberá presentarse a las 18 hs. del día sábado, y recién podrá salir de la misma a las 6 de la mañana del día lunes siguiente. Para el caso en que los días no laborables del encartado sean distintos a los fijados aquí como prisión discontinua, podrán reemplazarse los mismos a pedido del condenado.

Por todo lo expuesto;

FALLO: I. Condenando en la presente causa Nº3045/02 a G.O.M. a la pena de seis meses de prisión efectiva y costas, por hallarlo penalmente responsable del delito de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Familiar (art.1, ley 13944), en base a los fundamentos ut supra mencionados. II. Disponiendo que la pena aplicada se cumplimente de manera discontinua, mediante la permanencia del condenado en la seccional policial más próxima a su domicilio –acatando las normas de convivencia de la Institución–, el que deberá presentarse a las 18 hs. del día sábado, y recién podrá salir de la misma a las 6 de la mañana del día lunes sgte. (ley 24660, art.36). III. Para el caso que los días no laborables del encartado sean distintos a los fijados aquí como prisión discontinua, podrán reemplazarse los mismos a pedido del condenado.

Edgardo José Bistoletti &#9632;

N. de R. – El presente fallo no se encuentra firme.

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