ROBO

Consumación con arma de juguete. Ausencia de reconocimiento de tal carácter por las víctimas. Aplicación de la agravante contenida en el art. 166, inc. 2, CP. ARMA DE UTILERÍA. Noción. RECURSO DE CASACIÓN (art. 468, inc 2º, CPC). Procedencia 1– El presente recurso de casación se dirige contra una sentencia que desecha la acreditación del carácter verdadero de las armas empleadas en un robo, acerca de las cuales no obra en autos –a su vez– prueba alguna sobre su aptitud funcional. Bajo la ley vigente a la fecha del hecho (arts.164 y 166 inc. 2°, CP, según leyes 20642 y 23077), eran contestes doctrina y jurisprudencia en señalar que la autenticidad del arma utilizada en el atraco configuraba un supuesto fáctico dirimente –ya que desplaza la figura básica del robo (art.164, CP)– y tornaba más severo el castigo, ya sea por imperio de la agravante genérica del 41 bis (en la tesis sostenida por la mayoría) o de la calificante específica del art.166 inc.2 (en la interpretación propiada en minoría).

2– La reforma introducida por la ley 25882 al art.166 inc.2 –específicamente, al insertar en el tercer párrafo la calificante más leve para el robo cometido “con un arma de utilería”– muta este cuadro de situación. El empleo de armas simuladas ya no queda en el ámbito del robo simple sino en el supuesto más gravoso del tercer párrafo del art.166 inc.2°. Esta ley posterior, por ser más gravosa, no resultaría aplicable y, por tanto, el régimen anterior es el que provee un tratamiento más benigno al caso en cuestión (art.2, CP); y es entonces, bajo dicho marco normativo, que corresponde continuar el examen solicitado por el quejoso.

3– Asiste razón al quejoso en cuanto señala que la conclusión dubitativa del a quo acerca del carácter verdadero de las armas empleadas carece de fundamentos y aparece sólo como producto de una derivación injustificada de los testimonios rendidos por las víctimas. En efecto, éstas afirmaron que los dos sujetos que ingresaron al negocio esgrimieron sendas armas de fuego, describiéndolas como revólveres y dando la razón por la cual así lo hacían (porque tenían tambor). Ni en la sentencia ni en el acta de debate ni tampoco en las declaraciones que se incorporaron por su lectura, las testigos dieron muestra de duda alguna acerca de la autenticidad de las armas con las que fueron amenazadas.

4– Como se aprecia, en ninguna de las diversas oportunidades en que refirieron a las armas empleadas, las testigos cavilaron acerca de su eventual falsedad. Si bien aceptaron carecer de conocimientos específicos en la materia, ello sólo explica la imposibilidad de dar mayores precisiones acerca de las características de las armas; pero de ello no puede derivarse lógicamente que pudieran confundir un arma de fuego con una simulada o de juguete. Repárese incluso en que las jóvenes no sólo vieron las armas, sino que además pudieron percibirlas a través del tacto.

5– De las actas pertinentes surge que en su defensa material el imputado se limitó a negar el uso de armas de fuego que le atribuía la acusación, sin argumentar que hubiera utilizado armas de juguete. De aceptarse el razonamiento del sentenciante, se llegaría al absurdo de que sólo pueda tenerse por verdadera el arma que fue disparada –dando así muestras de su autenticidad– o, en caso contrario, que fuera secuestrada o blandida contra una víctima experta en balística. Se concluye entonces que en la medida en que la prueba rendida confluye en un idéntico sentido y no existe en la causa circunstancia alguna que quebrante dicha convergencia, la duda invocada por el a quo aparece desprovista de todo sustento en los hechos de la causa, nulificando la decisión.

15.758 - TSJ Sala Penal Cba. 7/10/04. Sentencia Nº98. Trib. de origen:C10a.Crim. Cba. “Galván José Mateo psa Robo –Recurso de Casación”

Córdoba, 7 de octubre de 2004

¿Es nula la sentencia por vulnerar el principio de razón suficiente?

La doctora María Esther Cafure de Battistelli dijo:

I. Por sentencia de fecha 25/4/03, la Cám. del Crim. de 10ª Nom. de esta ciudad declaró a José Mateo Galván coautor de robo, en los términos de los arts.45 y 164, CP, y le impuso para su tratamiento penitenciario la pena de tres años y seis meses de prisión, con declaración de primera reincidencia, adicionales de ley y costas, unificando dicha sanción con la impuesta por el mismo Tribunal el 23/5/01, en la única de cinco años y seis meses de prisión, con declaración de primera reincidencia, adicionales de ley y costas, y revocando la libertad condicional que oportunamente se le concediera. II. Invocando el motivo formal previsto en el segundo inciso del art.468, CPP, recurre en casación el Sr. fiscal de Cámara, Dr. Pablo Sironi, por entender que el Juzgador ha fundado indebidamente la conclusión dubitativa acerca del carácter verdadero del arma empleada en el hecho. Sostiene que en el caso se ha vulnerado el principio de razón suficiente, ya que la víctima Perla Carolina Cáceres refirió la utilización de un arma de fuego, negando a la vez conocer de armas, dichos éstos que el Tribunal transformó en un “absoluto desconocimiento” de la damnificada. Nada más alejado de la realidad, explica el quejoso, ya que la testigo ha expresado sin titubear que se trataba de un arma de fuego, e inclusive expresamente manifestó que creía que era un revólver porque tenía tambor, lo que revela que distingue la característica propia de este tipo de arma de fuego. No empleó términos como “me pareció”, “parecía”, “creí”, etc., sino que afirmó taxativamente y además particularizó la descripción en la forma señalada. Es cierto que no conoce de armas, acepta el quejoso, pero tal aserción no debe ser llevada más allá de lo concreto ni escindida de la alusión al revólver, que evidencia un conocimiento vulgar no exhaustivo, pero que sí refleja la capacidad para ofrecer un testimonio altamente valedero en relación al punto. Agrega que Romina Foncea –quien acompañaba a la propietaria del comercio– también narró el ingreso de dos sujetos armados, uno de ellos llevando “un arma chiquita con tambor”. Queda así establecido que ambas testigos sostienen una versión coincidente del suceso en cuanto a la utilización de un arma de fuego. Que quienes declaran no conozcan de armas no puede constituirse en un argumento valedero para dudar de dicho extremo, esto es, para descartar que se trate de un arma verdadera. Lo contrario, concluye el recurrente, importaría el absurdo de admitir la calificante sólo cuando se secuestre el arma o se cuente con un testigo idóneo en armas. Cita jurisprudencia de esta Sala, y solicita se anule el decisorio impugnado. III. Por Dictamen P-N° 465, el Sr. fiscal adjunto de la Provincia mantiene el recurso deducido y abunda en fundamentos relativos a las condiciones de aplicación del art.166 inc.2°, CP. IV. Acerca de la cuestión traída a examen, los presentes autos exhiben las siguientes constancias: 1. La requisitoria fiscal acusó a José Mateo Galván de haber ingresado junto con otro sujeto al negocio en el que se encontraba Perla Carolina Cáceres, a quien apuntó con un revólver, mientras que su cómplice hacía lo propio con Romina Foncea, logrando así desapoderar a la primera de diversos objetos. 2. En lo que específicamente refiere al empleo de armas, Cáceres explicó que el sujeto que simulaba efectuar una compra “extrae de entre sus ropas un arma de fuego no muy grande, color oscura –tengo entendido que revólver porque tenía tambor– le apunta en el estómago y luego en la cabeza... El otro sujeto que estaba en la puerta entra también y le apunta con un arma similar al del otro, pero caño más largo a su sobrina, colocando el caño en la nariz a la vez que le pedía dinero... que el sujeto le apoyó el arma en la cabeza a ella y le dolió. Añadió la testigo que ella no conoce de armas...”. Foncea, por su parte, explicó que “el sujeto morocho tenía un arma chiquita con tambor; el rubiecito le apoyó el caño del arma en el estómago. Ella no conoce de armas...”. 3. En base a tales elementos de juicio, el sentenciante finalmente concluyó: “En cuanto a la utilización en el hecho de armas de fuego, el absoluto desconocimiento de las víctimas Cáceres y Foncea respecto a esa materia y el modo como se expresaron sobre el punto lleva a la duda sobre la efectiva utilización por los asaltantes de ese elemento o meras réplicas y, ante la ausencia de secuestro al respecto, debe desecharse que los elementos utilizados por los asaltantes hayan sido, efectivamente, armas de fuego...”. Y consecuentemente, fijó el hecho remitiendo a la acusación, con la salvedad de que se empleó un “elemento similar a un arma de fuego de forma de revólver”, condenando luego al encartado como coautor de robo simple, en los términos del art.164, CP. V. Adelanto opinión en sentido favorable al impugnante y doy razones. 1. En primer lugar, corresponde señalar que el presente recurso se dirige en contra de una sentencia que desecha la acreditación del carácter verdadero de las armas empleadas en un robo, acerca de las cuales no obra –a su vez– en autos prueba alguna acerca de su aptitud funcional. Bajo la ley vigente a la fecha del hecho (arts.164 y 166 inc.2, CP, según leyes 20642 y 23077), eran contestes doctrina y jurisprudencia en señalar que la autenticidad del arma utilizada en el atraco configuraba un supuesto fáctico dirimente ya que desplaza la figura básica del robo (art.164, CP) y tornaba más severo el castigo, ya sea por imperio de la agravante genérica del 41 bis (en la tesis sostenida por la mayoría) o de la calificante específica del art. 166 inc. 2 (en la interpretación que he propiciado en minoría). La reforma introducida por la ley 25882 al art.166 inc. 2 –específicamente, al insertar en el tercer párrafo la calificante más leve para el robo cometido “con un arma de utilería”– muta este cuadro de situación. El empleo de armas simuladas ya no queda en el ámbito del robo simple, sino en el supuesto más gravoso del tercer párr. del art.166 inc.2. Esta ley posterior por ser más gravosa, no resultaría aplicable y, por tanto, el régimen anterior es el que provee un tratamiento más benigno al caso en cuestión (art.2, CP), y es entonces bajo dicho marco normativo que corresponde continuar el examen solicitado por el quejoso. 2. Sobre dicha base, en la medida en que el Ministerio Público controvierte el descarte de una circunstancia fáctica relevante para la configuración de un tipo agravado por aplicación del principio in dubio pro reo, corresponde señalar los estrechos límites dentro de los cuales es posible el contralor por parte del Tribunal de casación. Sobre la cuestión existen antiguos y respetados precedentes de la Sala, respaldados por autorizada doctrina (Núñez, Ricardo C., “El contralor de las sentencias de los tribunales de juicio por vía de la casación”, Opúsculos de Derecho Penal y Criminología, N° 40, Marcos Lerner Editoria Cba, p. 31; De la Rúa, Fernando, “La casación penal”, Ed. Depalma, p. 152 y 153). Así, en “Romero” (17/10/56), se sostuvo que este principio “es una regla procesal que pertenece al campo de la valoración de la prueba, la cual, en el sistema de nuestra ley, es de la incumbencia exclusiva del tribunal del mérito porque se asienta en la idea de que el órgano encargado de realizar la valoración necesariamente debe ser el que ha estado en contacto inmediato con los elementos probatorios”, razón por la cual –como todo lo concerniente a la valoración de la prueba– está excluida del control de la casación “salvo los casos de invalidez legal de las pruebas utilizadas o vicios lógicos en la motivación”. La misma doctrina fue seguida en “Fernández” del 14/2/57 y “Bustos” del 17/10/61. En el mismo sentido se siguieron otros pronunciamientos que admitieron el contralor del camino lógico de la sentencia para arribar a la conclusión dubitativa (“Pérez”, 16/8/84), toda vez que nunca extendieron esa revisión al valor conviccional de las pruebas, sino al examen de la falta de fundamentación y de la fundamentación omisiva o contradictoria (TSJ, Sala Penal, A. Nº114, 1/7/97, “Nieva”; S. N°148, 29/12/99, “Angeloz”; A. N°198, 22/6/00, “Barovero”; S. N° 98, 16/11/00, “´Pérez Scauso”; S. 109, 11/12/00, “Bona”; A. N°229, 12/6/01, “Castro”; S. N°20, 12/4/02, Santalises”; A. N°91, 16/4/02, “Beltramone”; A. N°17, 21/2/03, “Arónica”, entre otros). 3. Asiste razón al quejoso, en cuanto señala que la conclusión dubitativa del a quo acerca del carácter verdadero de las armas empleadas carece de fundamentos y aparece sólo como producto de una derivación injustificada de los testimonios rendidos por las víctimas. En efecto, tanto Perla Cáceres como Romina Foncea afirmaron que los dos sujetos que ingresaron al negocio esgrimieron sendas armas de fuego, describiéndolas como revólveres y dando la razón por la cual así lo hacían (porque tenían tambor). Ni en la sentencia ni en el acta de debate ni tampoco en las declaraciones que se incorporaron por su lectura, las testigos dieron muestra de duda alguna acerca de la autenticidad de las armas con las que fueron amenazadas. A fs. 1, Cáceres narró el ingreso de dos personas “portando armas de fuego según le pareció calibre 32 con tambor...”, aseveración que repite a fs. 3 vta. –”un arma de fuego no muy grande, con tambor, de color oscura...”– agregando que el restante sujeto esgrimió “un arma de fuego similar a la ya descripta pero con el caño más largo...”. Tiempo después confirma que quien entró primero al local lo hizo “exhibiendo luego un arma de fuego no muy grande y con tambor”. Al deponer en la audiencia, insistió en igual descripción de ambas armas: “...un arma de fuego no muy grande, color oscura –tengo entendido que revólver porque tenía tambor–... el otro sujeto que estaba en la puerta entra también y le apunta con un arma similar al del otro pero caño más largo a su sobrina...” (fs. 99 vta.). Congruentemente, Foncea refirió en su primera declaración, la presencia “de dos sujetos armados”, expresión que precisó luego en el debate respecto del arma empleada por Galván: “...un arma chiquita con tambor”. Como se aprecia, en ninguna de las diversas oportunidades en que refirieron a las armas empleadas, las testigos cavilaron acerca de su eventual falsedad. Si bien aceptaron carecer de conocimientos específicos en la materia, ello sólo explica la imposibilidad de dar mayores precisiones acerca de las características de las armas, pero de ello no puede derivarse lógicamente que pudieran confundir un arma de fuego con una simulada o de juguete. Repárese incluso en que las jóvenes no sólo vieron las armas, sino que además pudieron percibirlas a través del tacto: Galván inmovilizó a Perla Cáceres “colocándole el arma en la cabeza ejerciendo presión sobre ella, causándole dolor...” mientras que su cómplice hizo lo propio con la menor Foncea, “colocándole el caño del arma en la nariz...”. Cabe agregar que surge de las actas pertinentes que el imputado en su defensa material se limitó a negar el uso de armas de fuego que le atribuía la Acusación, sin argumentar que hubiera utilizado armas de juguete. De aceptarse el razonamiento del sentenciante, y tal como anticipa el Ministerio Público, se llegaría al absurdo de que sólo pueda tenerse por verdadera el arma que fue disparada –dando así muestras de su autenticidad–, o en caso contrario, que fuera secuestrada o blandida contra una víctima experta en balística. Concluyo entonces que en la medida en que la prueba rendida confluye en un idéntico sentido y no existe en la causa circunstancia alguna que quebrante dicha convergencia, la duda invocada por el a quo aparece desprovista de todo sustento en los hechos de la causa, nulificando la decisión. Voto, pues, afirmativamente.

Los doctores Aída Tarditti y Luis Enrique Rubio adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.

En este estado, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal,

RESUELVE: Hacer lugar al recurso de casación interpuesto por el Sr. fiscal de Cámara, y en consecuencia, anular la sentencia de fecha 25/04/03, dictada por la Cám. del Crim. de 10ª Nom. de esta Ciudad, Sala Unipersonal a cargo del Dr. Juan José Rojas Moresi y disponer el reenvío de los presentes para su nuevo juzgamiento conforme a derecho. Sin costas.

María Esther Cafure de Battistelli – Aída Tarditti –Luis Enrique Rubio &#9632;

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