TENTATIVA

ESCALA PENAL. Delitos con pena divisible 1- La escala penal de la tentativa de delitos con pena divisible se obtendrá disminuyendo un tercio el mínimo y la mitad del máximo. Entonces, al mínimo del delito consumado se lo reduce un tercio, quedando un mínimo de dos tercios para la tentativa, y al máximo se lo reduce a la mitad, siendo ése el máximo de la pena de la tentativa.

2- Razones de interpretación sistemática ponen de manifiesto que el Código Penal, al establecer la escala penal en los delitos que la determinan, lo hace mencionando el mínimo y después su máximo. Lo mismo ocurre, casi sin excepción, en las leyes penales especiales (v.gr. leyes 23592, art. 2° “elévase en un tercio del mínimo y la mitad del máximo...”; 24192, art. 2º “...las penas mínima y máxima se incrementarán en un tercio”; 24241, art. 145 “...se incrementarán en un tercio del mínimo y del máximo”; ley 23737 art. 29 ter “podrán reducirse las penas hasta la mitad del mínimo y del máximo...”; ley 23771, art. 11 “las escalas penales se incrementarán en un tercio del mínimo y del máximo...”; nuevo art. 41 bis, “la pena de que se trate se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo”). Cuando la voluntad del orden jurídico ha querido, excepcionalmente, referirse primero al máximo y después al mínimo, lo ha dicho expresamente y sin lugar a dudas (arg. art. 11, ley de Estupefacientes 23.737). Por otra parte, la forma en que se disminuye la pena del delito imposible no es incompatible con esta opinión que se comparte, pues la disminución en la mitad se hace sobre el mínimo y también el máximo de la escala penal de la tentativa lograda por el procedimiento que aquí se sostiene.

15.006 - TSJ, Sala Penal Cba. 02/12/02. Sentencia Nº 99, “Velásquez Alejandro Ismael y otro p.ss.aa. de tentativa de robo calificado, etc. -Recurso de Casación-”

Córdoba, 2 de diciembre de 2002

1) ¿Ha sido erróneamente aplicado el artículo 44 del Código Penal? 2) En su caso, ¿qué resolución corresponde dictar?

A LA PRIMERA CUESTIÓN

La doctora María Esther Cafure de Battistelli dijo:

I. Por sentencia N° 22 del diecinueve de junio del año dos mil dos, la Cámara en lo Criminal de 11ª Nominación de esta ciudad, resolvió -en lo que aquí interesa-: “I) Declarar que Alejandro Ismael Velásquez... es autor de los delitos de portación de arma de uso civil y violación de domicilio y coautor del delito de robo calificado en grado de tentativa, en concurso real, en los términos de los art. 45, 189 bis. 3er. párrafo, 150, 42, 166 inc. 2° y 55 del C. Penal, e imponerle para su tratamiento penitenciario tres años de prisión, con costas (art. 5, 9, 29 inc. 3°, 40, 41 del C. Penal y art. 550 y 551 del CPP y art. 1° ley 24.660 y art. 1° ley 8.878. II) Declarar que Sebastián del Rosario Vélez... es autor del delito de portación de arma de uso civil y coautor del delito de robo calificado en grado de tentativa, en concurso ideal, en los términos de los art. 45, 189 bis 3er. párrafo, 42, 166 inc. 2° y 54 del C. Penal, e imponerle para su tratamiento penitenciario tres años de prisión, con costas (art. 5, 9, 29 inc. 3°, 40, 41 del C. Penal, art. 550 y 551 del CPP, art. 1° ley 24.660, art. 1° ley 8.878)” (fs. 298 y vta.). II.1. Contra dicha sentencia recurre en casación el Fiscal de Cámara Dr. Julio Enrique Sorensen (fs. 302/305). Con invocación del motivo sustancial de casación previsto en el inciso 1° del art. 468 del CP, denuncia la errónea aplicación del art. 44 del CP. Expone que solicitó la pena de cuatro años y dos meses de prisión para Alejandro Ismael Velásquez como coautor del delito de robo calificado en grado de tentativa y autor del delito de violación de domicilio; y cuatro años de la misma especie para Sebastián del Rosario Vélez, como coautor del delito de robo calificado en grado de tentativa. El Tribunal, al resolver la cuestión, les impuso la pena de tres años de prisión, con costas a cada uno de ellos, construyendo una escala cuyo tope inferior es menor a los dos tercios del mínimo de la pena conminada en abstracto de la figura aplicada, violando lo normado por el art. 44 del CP. Y este criterio es distinto al adoptado entre los últimos casos en sent. N° 9 del 4/2/02, “Rodríguez”, de la Sala Penal del TSJ. Entiende, dada la calificación legal de los hechos, que el tribunal a quo ha efectuado una errónea interpretación en cuanto al mínimo de la pena prevista para la tentativa en relación a ambos imputados, ya que si el hecho atribuido a ambos ha sido calificado como robo calificado por el uso de arma en grado de tentativa (art. 166 inc. 2 y 42 del CP), el mínimo de la escala penal para el delito de que se trata, en grado de tentativa, es el de dos tercios del mínimo para el delito consumado (en el caso de autos, tres años y cuatro meses de prisión). El pormenorizado análisis que ha realizado el Tribunal a quo del tema traído a consideración, al tratar la tercera cuestión, exime a este Ministerio de realizar cualquier otra consideración de hecho o de derecho. En efecto, se ha reconocido por el Tribunal la existencia de una jurisprudencia y doctrina contrarias a la que aplicó al caso, específicamente, sustentada por el Tribunal Superior de Justicia con la actual integración. No obstante ello, el sentenciante adhirió a la propugnada por Sebastián Soler y Laje Anaya, entre otros, satisfaciendo de tal manera su convicción aunque provocando con ello un desgaste jurisdiccional. En síntesis, atento a las razones de hecho y de derecho expuestas, solicita se case la sentencia aplicando en forma correcta la ley sustantiva e imponga las penas solicitadas por el Ministerio Público en el debate, tal como lo hace la actual jurisprudencia del Tribunal de Justicia, individualizando las penas a aplicar a los imputados por los hechos cometidos y por las calificaciones legales aplicadas en la sentencia del a quo. 2. Por dictamen “P, N° 434” del 16 de agosto del corriente año, el Sr. Fiscal General, Dr. Carlos Alberto Baggini, mantuvo el recurso deducido por el Sr. Fiscal de Cámara. III. La Cámara, al responder a la tercera cuestión, concretamente en relación a la pena a imponer a los encartados Alejandro Ismael Velásquez, por los delitos de portación de arma de uso civil y violación de domicilio y robo calificado en grado de tentativa, en concurso real; y a Sebastián del Rosario Vélez por los delitos de portación de arma de uso civil y robo calificado en grado de tentativa, adoptó para la escala penal de la tentativa la postura sostenida, por resultar la más favorable al imputado, por el Dr. Sebastián Soler (“Derecho Penal Argentino” Ed. 1945, T. II, pág. 240; Moreno Rodolfo (h), “El Código Penal y sus antecedentes”) y más recientemente por Laje Anaya-Gavier (“Notas al Código Penal Argentino”, T. I, pág. 264 y ss., Ed. Lerner). El art. 44 del CP, que prescribe “la pena que correspondería al agente, si hubiere consumado el delito se disminuirá de un tercio a la mitad”, debe interpretarse que tal disminución se deberá efectuar sobre la pena que correspondería al imputado si hubiera consumado el delito, de modo que para fijarla será necesario un procedimiento hipotético por el cual el juez debe determinar en abstracto la pena que conforme a los art. 40 y 41 hubiese correspondido al delito consumado, y una vez efectuada esa operación mental... fijar la pena correspondiente a la tentativa, disminuyendo un tercio como mínimo o una mitad como máximo. En consecuencia, la escala correspondiente a la tentativa tiene un límite superior infranqueable, equivalente al máximo de la pena menos un tercio y un mínimo posible que es igual a la mitad del mínimo legal. Este también es el criterio adoptado por la Cámara Nacional de Casación Penal por mayoría, Sala III, Acuerdo N° 3/95 del 21/4/95 en autos “Villarino, Martín y otros” (fs. 294 vta. y 295). IV.1. Es conocida ya la posición de esta Sala respecto del significado de la fórmula de la pena de la tentativa establecida en el primer párrafo del art. 44 C. Penal, sostenida con distintas integraciones a partir de S. N° 31 del 24/9/76, “Chávez”; S. N° 3 del 2/4/81, “Quiroga”; S. N° 10 del 20/6/89, “Zoppi”; S. N° 10 del 7/5/93, “Rodríguez” y con la composición actual, S. N° 46 del 8/10/96, “Bautista”; A. N° 53 del 23/3/98, “Casas”; A. N° 116 del 7/4/99, “Cáceres”; S. N° 55 del 16/6/2001, “Gómez”; S. N° 9 del 24/3/02, “Rodríguez”). Se afirma que la escala penal de la tentativa de delitos con pena divisible se obtendrá disminuyendo un tercio el mínimo y la mitad del máximo (De la Rúa, Jorge, “La pena de la tentativa en el C. Penal”, Cuadernos de los Institutos de Derecho Penal, Universidad Nacional de Córdoba, XIII, 115; Núñez, Ricardo C., “Las disposiciones generales del Código Penal”, Ed. Lerner, 1988; Zaffaroni, Raúl Eugenio, “Manual de Derecho Penal” -Parte General-, p. 709, Ed. Ediar, 1985). Razones de interpretación sistemática ponen de manifiesto que el Código Penal, al establecer la escala penal en los delitos que la determinan, lo hace mencionando el mínimo y después su máximo. Lo mismo ocurre, casi sin excepción, en las leyes penales especiales (v.gr. leyes 23592, art. 2° “elévase en un tercio del mínimo y la mitad del máximo...”; 24192, art. 2 “...las penas mínima y máxima se incrementarán en un tercio”; 24241, art. 145 “...se incrementarán en un tercio del mínimo y del máximo”; ley 23737, art. 29 ter “podrán reducirse las penas hasta la mitad del mínimo y del máximo...”; ley 23771, art. 11 “las escalas penales se incrementarán en un tercio del mínimo y del máximo...”). Cuando la voluntad del orden jurídico ha querido, excepcionalmente, referirse primero al máximo y después al mínimo, lo ha dicho expresamente y sin lugar a dudas (arg. art. 11 de la ley de Estupefacientes 23.737). Ello también sucede en el nuevo artículo 41 bis, donde expresamente se establece que la pena de que se trate se elevará en un tercio en su mínimo y en su máximo. Por otra parte, la forma en que se disminuye la pena del delito imposible no es incompatible con esta opinión que comparto, pues la disminución en la mitad se hace sobre el mínimo y también el máximo de la escala penal de la tentativa lograda por el procedimiento que aquí sostengo. Cabe agregar que la frase del primer párrafo del art. 44 CP, al decir “se disminuirá de un tercio a la mitad”, gramaticalmente quiere significar que se “disminuirá desde un tercio hasta la mitad”, lo que pone de manifiesto que al mínimo del delito consumado se lo reduce un tercio, quedando un mínimo de dos tercios para la tentativa, y al máximo se lo reduce a la mitad, siendo ése el máximo de la pena de la tentativa (De la Rúa, Jorge, ob. cit., p. 122). 2) Se advierte claramente que el sentenciante se aparta de la postura interpretativa sostenida por esta Sala. En el pronunciamiento en crisis se resolvió declarar a Alejandro Ismael Velásquez autor de los delitos de portación de arma de uso civil y violación de domicilio y coautor del delito de robo calificado en grado de tentativa, en concurso real (CP, 45, 189 bis 3er. párrafo, 150, 42, 166 inc. 2° y 55); y a Sebastián del Rosario Vélez, autor del delito de portación de arma de uso civil y coautor del delito de robo calificado en grado de tentativa, en concurso ideal (CP, 45, 189 bis 3er. párrafo, 42, 166 inc. 2° y 54). La norma relativa al delito que se les atribuye a los encartados, de mayor entidad penal, en grado de tentativa -artículo 166 inciso 2° CP- establece la pena de reclusión o prisión de cinco a quince años. Al momento de resolver la pena a aplicar a los encartados, si bien primeramente se inclina por la tesis de la escala penal de la tentativa sustentada por Sebastián Soler (“Derecho Penal Argentino”, Ed. 1970, t. II, 229), a la hora de fijar la escala, al parecer, adopta otra postura (de González Roura Octavio, Derecho Penal, t. II, 2ª ed., N° 158, entre otros) desde que la establece entre el “...máximo de la pena menos un tercio y un mínimo posible que es igual a la mitad del mínimo legal” (fs. 295). Y finalmente, dentro de ese marco, estimó justo imponerles, a cada uno, tres años de prisión. Sin embargo, la correcta interpretación de la doctrina expuesta (punto IV., 1.) nos conduce a fijar un mínimo de tres años y cuatro meses de prisión -dos tercios del mínimo de la pena para el delito consumado de cinco años-. Como bien sostiene el fiscal impugnante, el a quo, al establecer las condenas de Alejandro Ismael Velásquez y Sebastián del Rosario Vélez se apartó sin fundamentación alguna de la postura sostenida por la Sala evidenciándose el defecto denunciado por inexacta interpretación del artículo 44 CP. En consecuencia, voto afirmativamente.

Los doctores Aída Tarditti y Luis E. Rubio adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN La doctora María Esther Cafure de Battistelli dijo:

I. Por el resultado de los votos emitidos corresponde hacer lugar al presente recurso de casación y, en consecuencia, casar la sentencia impugnada en cuanto resolvió declarar a Alejandro Ismael Velásquez autor de los delitos de portación de arma de uso civil y violación de domicilio y coautor del delito de robo calificado en grado de tentativa, en concurso real, en los términos de los art. 45, 189 bis 3er. párrafo, 150, 42, 166 inc. 2 y 55 del Código Penal, imponiéndole la pena de tres años de prisión, con costas (art. 5, 9, 29 inc. 3°, 40, 41 del C. Penal y art. 550 y 551 del CPP y art. 1° ley 24.660 y art. 1° ley 8.878.; y a Sebastián del Rosario Vélez autor del delito de portación de arma de uso civil y coautor del delito de robo calificado en grado de tentativa, en concurso ideal, en los términos de los art. 45, 189 bis. 3er. párrafo, 42, 166 inc. 2° y 54 del C. Penal, imponiéndole la pena de tres años de prisión, con costas (art. 5, 9, 29 inc. 3°, 40, 41 del C. Penal, art. 550 y 551 del CPP, art. 1° ley 24.660, art. 1° ley 8.878). En su lugar -manteniendo igual calificación jurídica- corresponde modificar sólo la pena impuesta. II. En cuanto al monto de la nueva pena a imponer, conforme lo expresado, la escala penal queda estructurada con un mínimo de tres años y cuatro meses y un máximo de siete años y seis meses de la misma especie de pena. El Tribunal de Juicio al momento de individualizar la pena tuvo en cuenta, como circunstancias agravantes, que ambos son corresponsables de un intento de robo en el que se emplearon armas que fueron disparadas en una oportunidad por Vélez y en tres por Velásquez, tratando de frustrar la intervención de dos policías que, francos de servicio, acudieron en ayuda de la damnificada y, en definitiva, con su intervención armada, abortaron los propósitos delictivos de los autores, que también pusieron en riesgo la integridad física tanto de la señora Díaz como de los funcionarios públicos. Como circunstancias atenuantes señaló la edad de los acusados, que provienen de familia de trabajadores, víctimas anexas no queridas por la ley, que desde antes y durante el juicio han aparecido como contenedoras y preocupadas por la suerte de sus hijos; uno, Velásquez, espera su primer hijo; al otro, Vélez, lo esperan sus padres que, pese a su esfuerzo, no logran entender que hicieron mal. Ambos carecen de antecedentes penales, no sólo de los computables sino que no registran ninguna entrada en sus prontuarios, lo que revela que si bien han cometido un delito, no merecen a esta altura ser tildados de delincuentes. También destacó en favor de los traídos a proceso, la confesión del hecho realizada por ambos en el juicio, en un relato no exento de lágrimas y emoción, durante el que pidieron perdón reiteradamente tanto a la damnificada como a su familia, actitud que no apareció propia de un recurso teatral para lograr una mejora de su situación sino que evidenció un verdadero estado de arrepentimiento y toma de conciencia de lo que -afirmaron- fue una gran equivocación. Finalmente consideró la conducta observada durante el encierro carcelario: Velásquez registra conducta buena (5) por algunas sanciones leves (la última data de febrero pasado) y Vélez ha merecido durante sus diez meses de encierro una calificación de ejemplar (10). Atento lo expresado precedentemente, la concurrencia de circunstancias agravantes y atenuantes en un marco punitivo más severo, autorizan a imponer una pena superior al mínimo legal, esto es de tres años y diez meses de prisión, manteniendo los adicionales de ley y las costas (art. 9, 12, 40 y 41 CP, 550 y 551 CPP). Así voto.

Los doctores Aída Tarditti y Luis E. Rubio adhieren al voto emitido por la Sra. Vocal preopinante.

Por todo lo expuesto, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Penal,

RESUELVE: I. Hacer lugar al recurso de casación deducido por el Fiscal de Cámara, Dr. Julio Enrique Sorensen, y en consecuencia casar la sentencia impugnada en cuanto declaró a Alejandro Ismael Velásquez autor de los delitos de portación de arma de uso civil y violación de domicilio y coautor del delito de robo calificado en grado de tentativa, en concurso real, en los términos de los art. 45, 189 bis 3er. párrafo, 150, 42, 166 inc. 2° y 55 del CP, y a Sebastián del Rosario Vélez autor del delito de portación de arma de uso civil y coautor del delito de robo calificado en grado de tentativa, en concurso ideal, en los términos de los art. 45, 189 bis 3er. párrafo, 42, 166 inc. 2° y 54 del C. Penal, imponiéndoles una pena de tres años de prisión con costas (art. 5, 9, 29 inc. 3°, 40, 41 del CP y art. 550 y 551 del CPP y art. 1° ley 24.660 y art. 1° ley 8.878). II. En su lugar -manteniendo igual calificación jurídica- corresponde modificar sólo la pena impuesta, imponiendo a Alejandro Ismael Velásquez y Sebastián del Rosario Vélez, por los delitos citados, la de tres años y diez meses de prisión, manteniendo los adicionales de ley y las costas (art. 9, 12, 40 y 41 CP, 550 y 551 CPP). III. Recomendar a la Excma. Cámara 11ª en lo Criminal que por razones de economía procesal se impone seguir la interpretación del TSJ, sin perjuicio de dejar a salvo la propia, siempre que no se desarrollen nuevos argumentos que sean capaces de modificar la interpretación asumida.

María Esther Cafure de Battistelli - Aída Tarditti - Luis E. Rubio &#9632;

N. de R. - Fallo seleccionado y reseñado por Gustavo A. Arocena.

TENTATIVA

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