CONCURSO PREVENTIVO

Pago de aportes y tasas de justicia antes de la homologación del acuerdo. Art. 82, inc. 3, ley 6468. INCONSTITUCIONALIDAD. Oportunidad del planteo. Interpretación de la CSJN. Supremacía del ordenamiento concursal sobre el provincial. Declaración de inconstitucionalidad 1- En alusión al planteo de inconstitucionalidad de abonar los gastos previsionales y la tasa de justicia antes de la homologación del acuerdo, cabe destacar que éstos están comprendidos en el rubro "gastos de administración y justicia", por lo que ambos deben ser considerados en un pie de igualdad (art. 16, C.N.) y, al disponer la norma que se impugna (art. 82, inc. 3, ley 6468) el pago anterior al acuerdo, contradice el espíritu de la ley concursal, que sólo tiene facultades para legislar sobre el fondo de la cuestión (Votos Montoto de Spila, Zinny).

2- La declaración de inconstitucionalidad del art. 82, inc. 3, ley 6468 (que dispone el pago de aportes y tasa de justicia antes del acuerdo), preserva la garantía del acceso a la justicia y no desvirtúa la finalidad del concurso preventivo, cuya naturaleza constituye salvar las dificultades de insolvencia que atraviesan las empresas (Votos Montoto de Spila, Zinny).

3- Una interpretación literal con apoyo en el principio de preclusión procesal lleva al juez a quo a entender que el requisito de "introducción oportuna de la cuestión constitucional" no ha sido observado en el sub lite , desde que no fue planteada en el libelo introductorio. Sin embargo, la CSJN reconoce la relatividad de tal doctrina al admitir excepciones a la regla general afirmando que “el planteamiento de la cuestión federal debe hacerse en la oportunidad de la traba de la litis, salvo que motivos de excepción justifiquen la ausencia de dicha formalidad, en cuyo caso ha de efectuarse en la primera ocasión posible en el curso del procedimiento", inaugurando la etapa de control ex oficio de la constitucionalidad de las leyes. Por ello, tal atribución resulta con mucho más razón extensible a los casos de alegaciones tardías o donde la tempestividad es cuestionable (Voto, Chiapero de Bas). 4- El supuesto de autos constituye una situación de excepción a la aplicación del requisito formal de “introducción oportuna de la cuestión constitucional” y que justifica ampliamente admitir la temporaneidad del planteo. En efecto, la introducción de la cuestión cuando el tribunal hizo conocer la aplicación de la normativa no puede ser considerada intempestiva pues, si bien estaba vigente al tiempo de la presentación en concurso, bien pudo el litigante entender que la magistrada participaba de la doctrina que propicia el contralor jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes sin necesidad de petición de parte y en razón de la obligación de los jueces de ejercer el control difuso de constitucionalidad, máxime cuando en un proceso anterior en el que intervenía el mismo profesional, no exigió el pago de las tasas y aportes sino después de homologado el acuerdo con los acreedores (Voto, Chiapero de Bas).

5- Los dispositivos legales contrarían el espíritu del ordenamiento concursal al disponer, antes de la homologación concordataria la exigibilidad del pago de tales gastos, imponiendo al deudor su desembolso en tal oportunidad, cuando resulta incierta en dicha instancia la suerte del acuerdo preventivo frente a la eventualidad del acto homologatorio que, en definitiva, es el que determinará fehacientemente la posibilidad de continuación de la empresa. Ello así, no puede una norma de jerarquía inferior condicionar tal homologación, importando la incumbencia de la legislación provincial sobre materia encomendadas al Poder Legislativo Federal (Voto Chiapero de Bas).

6- El emplazamiento efectuado por la iudex con fundamento en normas provinciales (art. 82 inc.3, ley 6468) debe dejarse sin efecto declarando la inconstitucionalidad de la oportunidad de su pago, pues mantenerlo importaría permitir que normas de jerarquía inferior a la ley de fondo (Ley 24.522) dispongan requisitos más gravosos para dar paso a la homologación concordataria, lo que significa una indebida intromisión en aspectos no delegados y que los magistrados no pueden aplicar sin vulnerar la jerarquía normativa impuesta por la Carta Fundamental (31, CN), además de provocar la desvirtuación del propósito manifiesto de la ley concursal cual es estimular las soluciones a la insolvencia y propender a la continuación de la actividad empresaria.

15.000 - C2a. CC Cba. 24/09/02. A.I. Nº 350. “Racca, Héctor José Luis – Concurso Preventivo”.

Córdoba, 24 de septiembre de dos mil dos

Y CONSIDERANDO:

Los doctores Marta Montoto de Spila y Jorge Horacio Zinny dijeron:

1. El concursado recurrente advierte que la Sra. Juez no ha interpretado correctamente el planteo de inconstitucionalidad efectuado, ya que en ningún momento él atacó a las obligaciones prescriptas en los art. 77, inc. 1°, 78, inc. 7° y 82, inc. 3° de la ley provincial 6468, sino que el planteo se hizo sólo en cuanto la última norma citada ordena que la tasa de justicia y los aportes deben pagarse antes de homologarse el acuerdo, reiterando que no existe oposición de su parte a la procedencia del cobro. 2. Entrando al análisis de la cuestión en debate, adviértase que el primer fundamento dado por la Iudex para el rechazo del planteo de inconstitucionalidad realizado por el concursado, de que el mismo resulta extemporáneo ya que no integró la litis por no haber sido introducido en el escrito inicial, y estando ya en vigencia la ley 8898 de carácter ulterior, el mismo no es correcto, ya que no se condice con el criterio de la CSJN, quien sostuvo que la tempestividad que se exige para la introducción de las cuestiones constitucionales debe considerarse respecto del contradictorio y la posibilidad de que las partes defiendan sus posiciones y que el Juez tenga oportunidad de expedirse sobre la misma. En los presentes, se advierte que frente al planteo de inconstitucionalidad por parte del concursado, pudieron ejercer el derecho de defensa, tanto la DGR como la Caja Previsional, con posterior pronunciamiento de la a quo . 3. En alusión al propio planteo de inconstitucionalidad de abonar los gastos previsionales y la tasa de justicia, antes de la homologación del acuerdo, cabe destacar que éstos están comprendidos junto a otros gastos en el rubro "gastos de administración y justicia", por lo que ambos deben ser considerados en un pie de igualdad (art. 16, CN) y, además, porque al disponer la norma que se impugna el pago anterior al acuerdo contradice el espíritu de la ley concursal, que sólo tiene facultades para legislar sobre el fondo de la cuestión. 4. Así lo han entendido otros pronunciamientos judiciales al respecto, tales como en autos: "Casa Petrini SA Acuerdo Preventivo Extrajudicial", emanado de la Excma. Cámara de Tercera Nominación en lo Civil y Comercial de esta ciudad, quien respecto a similar planteo expresó: "No advierte razón legal alguna para exigir el pago al inicio, siendo por el contrario razonable para viabilizar el instituto de fondo, tener determinados activo y pasivo y disponer el pago una vez homologado el acuerdo preventivo extrajudicial..." (Auto N° 52, 12/03/02). 5. Por otro lado, cabe destacar que la presente solución a que se arriba preserva la garantía del acceso a la justicia y no desvirtúa la finalidad del concurso preventivo, cuya naturaleza constituye salvar las dificultades de insolvencia que atraviesan las empresas y que, en última instancia, redunda en un beneficio a la comunidad al preservar la fuente de trabajo y el mantenimiento de las mismas coadyuvan a todas las instituciones que conforman el plexo económico de la sociedad. En razón de ello, y de la supremacía que debe prevalecer de las normas nacionales sobre las provinciales, no pueden estas últimas alterar los códigos de fondo, conforme lo previsto por el art. 75, inc. 12°, CN. 6. Esta solución cobra aun mayor vigencia frente a la situación de emergencia económica y social en que se encuentran inmersas las empresas; no se puede lograr que las mismas superen sus crisis de insolvencia, imponiéndoles obligaciones previas a la homologación del acuerdo que pueden enervar el fin previsto por la ley de fondo de lograr que las mismas superen dichas crisis.

La doctora Silvana María Chiapero de Bas dijo:

El fundamento principal sobre el que el decisorio impugnado sustenta el rechazo del planteo de inconstitucionalidad de las prescripciones contenidas en los art.77 inc.1º, 78 inc.7º y 82 inc.3 de la Ley Impositiva Provincial Nº 8898/01 y art. 17 de la Ley Provincial Nº 6468 formulado por el concursado, reside en la extemporaneidad de la introducción de la cuestión constitucional, ápice formal que la primera juez estima insalvable para adentrarse al análisis sustancial de la cuestión, al que sólo ingresa con la expresa prevención de que lo hace obiter dicta (sic Considerando III, fs.1022). La valla formal opuesta por la iudex motiva la severa crítica del concursado en el recurso que nos ocupa. La magistrada se enrola claramente en la añeja doctrina acuñada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y seguida por nuestro Tribunal Superior de Justicia en pleno, conforme a la cual es principio fundamental en esta materia que la parte que tenga interés en que la norma no se aplique por ser inconstitucional, debe proponer la cuestión en la oportunidad en que "fuera previsible" que la norma se aplique o "tan pronto como tenga conocimiento efectivo de que ella ha de ser aplicada en el caso concreto" ( C.S. LL 1990.B- 315; TSJ en pleno Auto Nº 40 del 5/III/87). Una interpretación literal y rigurosa de dicha doctrina con apoyo en el principio de preclusión procesal, lleva a la primera juez a entender que el requisito de "introducción oportuna de la cuestión constitucional" no ha sido observado en el sub lite, desde que no fue planteada en el libelo introductorio pese a que la normativa que se considera írrita ya estaba en vigencia al tiempo de solicitarse la apertura del concurso y en cuento a la Ley Impositiva Anual, de carácter ulterior, se limita a reproducir preceptos contenidos en la anterior. El valladar formal opuesto a la viabilidad de la cuestión responde a un análisis en exceso riguroso y que no se compadece con la verdadera télesis de la exigencia formal conforme ha sido acuñado por el Máximo Órgano Judicial de la Nación. Basta rastrear pronunciamientos del Alto Cuerpo para advertir que tal exigencia formal (planteamiento oportuno de la cuestión constitucional) encuentra fundamento en evitar que los litigantes introduzcan la cuestión como fruto de una "reflexión tardía" una vez que ya la litis se ha trabado, o lo que es peor recién en la Alzada o al tiempo de la interposición del recurso extraordinario, impidiendo con tal actitud que los jueces de grado puedan pronunciarse sobre la cuestión constitucional, con la debida garantía de la bilateralidad y el contradictorio. Es decir que lo que se intenta es desalentar a los litigantes que, pese a que pudo estar en sus cálculos que se aplique la norma cuya repugnancia con la Carta Fundamental sostienen, efectúan el planteo recién en la instancia revisora de Alzada o lo que es más grave, en la extraordinaria. El objetivo es claro: al órgano de Alzada le está vedado, en principio, valorar puntos no sometidos a decisión de la primera instancia (art. 332 CPC), luego resulta necesario que la cuestión haya sido sometida a juicio del primer juez para que la Alzada pueda ingresar a su tratamiento pues de lo contrario se soslayaría una de las etapas jurisdiccionales sobre el mérito de la causa. Pero es del caso que el propio Organo Máximo reconoce la relatividad de tal doctrina al admitir no pocas excepciones a la regla general. Así afirmó que el planteamiento de la cuestión federal debe hacerse en la oportunidad de la traba de la litis "...salvo que motivos de excepción justifiquen la ausencia de dicha formalidad, en cuyo caso ha de efectuarse en la primera ocasión posible en el curso del procedimiento" (C.S. LL 1989-D-37;LL 1989 E-910). El supuesto de autos constituye una clara situación de excepción a la aplicación del requisito formal aludido y que justifica ampliamente admitir la temporaneidad del planteo. En primer término porque la introducción de la cuestión cuando el Tribunal hizo conocer la aplicación de la normativa no puede ser considerada intempestiva ya que, si bien la normativa estaba vigente al tiempo de la presentación en concurso lo que tornaba previsible o simplemente posible su aplicación en autos, bien pudo el litigante entender que la magistrada participaba de la doctrina que propicia el contralor jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes sin necesidad de petición de parte y en razón de la obligación de los jueces de ejercer el control difuso de constitucionalidad, aplicando, en caso de contradicción, la de jerarquía normativa superior (arg.art. 31 CN), máxime cuando en un proceso anterior en el que intervenía el mismo profesional que patrocina al aquí concursado, no exigió el pago de las tasas y aportes sino después de homologado el acuerdo con los acreedores. Además, siendo el fundamento principal de la exigencia de introducción oportuna de la cuestión constitucional, la necesidad de que exista oportunidad de contradictorio ante el primer juez, no se vislumbra en este supuesto que el mismo se encuentre vulnerado. Veamos: 1) El planteo fue efectuado en la primera oportunidad en que el Tribunal se expidió concretamente acerca de la aplicabilidad de la normativa de jerarquía inferior, generando recién allí el interés específico del concursado incompatible con la aplicación de la norma en punto a la oportunidad de pago de la tasa de justicia y aporte a la Caja de Abogados y Procuradores de la Provincia. 2) El cuestionamiento pudo ser defendido por los Organismos recaudadores en garantía plena de sus respectivos derechos de defensa en juicio. La interpretación es entonces producto de un exceso ritual que no puede ser mantenido desde que, so pretexto de aplicar la doctrina del Alto Cuerpo en un aspecto formal y desentendido de los verdaderos fundamentos que la sustentan, se incurrió en un injustificado rigor formal con violación a la garantía de defensa en juicio y en franca vulneración a lo que ha sido la doctrina de ese propio Tribunal Máximo, quien viene sosteniendo que " el proceso civil no puede ser conducido en términos estrictamente formales, pues no se trata ciertamente del cumplimiento de ritos caprichosos sino del desarrollo de procedimientos destinados al establecimiento de la verdad jurídica objetiva, que es su norte" (C.S., JA 1991-IV-120). Finalmente no puede dejar de destacarse que, aun considerando tardía la introducción de la cuestión federal, tampoco podría avalarse el pronunciamiento, desde que el Alto Cuerpo de la Nación ha experimentado un cambio notorio a partir de la modificación de la mayoría en autos: "Mill de Pereyra Rita A. y otros c/ Provincia de Corrientes" pronunciamiento con el cual la CSJN ha inaugurado la etapa de control ex oficio de la constitucionalidad de las leyes sosteniendo que los jueces están facultados para ejercer de oficio el control sin que ello atente contra el principio de división de los poderes, pues siendo legítimo el control de constitucionalidad en sí mismo, carece de sentido alegar que no se produce un avance indebido del Poder Judicial cuando media petición de parte y sí cuando no la hay. (C.S. LL T 2001 F-886/901). Ergo, si la propia CSJA vino a receptar la declaración oficiosa de inconstitucionalidad aunque limitado a determinados supuestos- que la doctrina autoral venía postulando casi unánimemente cae por su peso que tal atribución resulta con mucho más razón extensible a los casos de alegaciones tardías o donde la tempestividad es cuestionable.(cfr. Sagüés "La prohibición de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las normas LL, 1981-A-841; Peyrano-Chiappini "El proceso atípico" t. 3, ps.42 y 43; Bidart Campos "Tratado elemental de Derecho Constitucional Argentino, T. II pp.357 y "Control de constitucionalidad de oficio" ED, 40-750). Todo lo dicho desvanece el óbice formal interpretado por la iudex como valla insoslayable para el tratamiento de la cuestión constitucional. Despejado el valladar formal e ingresando a la procedencia de la declaración de inconstitucionalidad de las normas invocadas en punto a la temporaneidad de oblar la tasa de justicia y el aporte a la Caja de Abogados y Procuradores de la Provincia de Córdoba, coincido con el apelante desde que el propiciado ha sido el temperamento adoptado inveteradamente por la suscripta en ocasión de desempeñarse como juez de primera instancia aunque de normativas distintas, pero con el mismo contenido en orden a la temporaneidad de la exigencias de pago. Así sostuve en sent. Nº 255 del 17 de junio de 1997 in re "José Minetti y Cía Ltda. S.A. Com. e I. Concurso Preventivo", precedente que se encuentra firme y que es citado por la Cámara Tercera de Apelaciones en lo Civil y Comercial de esta ciudad en los autos citados por el apelante ( A.I.Nº52 12-3-02 in re Casa Petrini S.A. Acuerdo Preventivo extrajudicial"), lo siguiente:"...En punto a la discutida oportunidad de pago legislada por ambos ordenamientos provinciales, tanto el art. 80 inc.3º ley 8583 como el art. 17 de la ley 6468 (t.o. 8404) determinan que el mismo debe oblarse antes del acto homologatorio, contemplando este último a dicho pago incluso como condición previa al dictado del mismo. Así las cosas, el tribunal estima que ambos dispositivos legales contrarían en este aspecto el espíritu del ordenamiento concursal al disponer, antes de la homologación concordataria la exigibilidad del pago de tales gastos, imponiendo al deudor su desembolso en tal oportunidad, cuando resulta incierta en dicha instancia la suerte del acuerdo preventivo frente a la eventualidad del acto homologatorio que, en definitiva, es el que determinará fehacientemente la posibilidad de continuación de la empresa. Ello así, no puede una norma de jerarquía inferior condicionar tal homologación, importando la incumbencia de la legislación provincial sobre materia encomendadas al Poder Legislativo Federal, cuando corresponde estrictamente al Congreso de la Nación legislar sobre materia civil y comercial (art. 75 inc.12 CN) por lo que la intromisión de la normativa local, adicionando requisitos respecto de los criterios de valoración que debe verificar el tribunal para homologar resulta violatorio de la delegación de competencias establecidas por la Constitución Nacional". En suma el emplazamiento efectuado por la iudex con fundamento en las normas provinciales debe dejarse sin efecto declarando la inconstitucionalidad de la oportunidad de su pago, pues mantenerlo importaría permitir que normas de jerarquía normativa inferior a la ley de fondo (Ley 24.522) dispongan requisitos más gravosos para dar paso a la homologación concordataria, lo que significa una indebida intromisión en aspectos no delegados y que los magistrados no pueden aplicar sin vulnerar la jerarquía normativa impuesta por la Carta Fundamental (arg. art.31 CN), además de provocar, como destaca la Sra. Vocal del primer voto, la desvirtuación del propósito manifiesto de la ley concursal, cual es estimular las soluciones a la insolvencia y propender a la continuación de la actividad empresaria. A modo de colofón cabe destacar que la solución que se propicia resulta acorde con la tendencia autoral que viene clamando por la necesidad de que las legislaciones provinciales adapten sus leyes tributarias y previsionales a los objetivos de la ley de fondo, reclamo que ya ha tenido respuesta legislativa con la Ley Nacional Nº25.563 (art. 13) que no fuera derogado por la posterior ley Nº25.589 (cfr. Teplitzchi Eduardo Angel en "Bases para una reforma sobre el porcentaje y oportunidad de pago de la tasa de justcia en los concursos" y Héctor Alegría, Gabriel H. Fissore, Carlos A.E. Alvarado (h), Fernando Carregal, María Amelia Massei, Martín G. Garc, Teodelina de Estrada, Mariana E. Valotta, Federico J.M. Mangold Moro, Miguel A Monemerlo, en "Tasa de Justicia. Su adaptación al marco concursal", ponencias presentadas al III Congreso Argentino de Derecho Concursal I, Congreso Iberoamericano sobre Insolvencia, publicadas en Derecho Concursal Argentino e Iberoamericano Ad Hoc, Instituto de Derecho Comercial Nº 7, Universidad Notarial Argentina, Directores Eduardo M. Javier Dubois (h) Salvador D. Bergel y Ricardo A Nissen).

Conforme a lo expresado, normas legales citadas y oído el Sr. Fiscal de Cámaras,

SE RESUELVE: 1. Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por el concursado y, en consecuencia, revocar la resolución impugnada resolviendo, en cambio, hacer lugar al planteo de inconstitucionalidad de las normas impositivas respecto a la oportunidad del pago de los tributos, difiriendo el pago de los mismos hasta la homologación judicial del acuerdo preventivo. Dejar asimismo sin efecto la imposición de costas realizada y los honorarios regulados, los que deberán ser practicados por la a quo conforme este pronuncimiento. 2. Costas de ambas instancias a cargo de la Caja de Previsión y Seguridad Social de Abogados y Procuradores de la Provincia de Córdoba y Dirección de Rentas.

Marta Montoto de Spila - Jorge Horacio Zinny – Silvana María Chiapero de Bas &#9632;

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