MEDIDA CAUTELAR

Recaudos. Petición cautelar en el marco de un amparo. Necesidad de internación domiciliaria de menor discapacitado. DERECHO A LA SALUD. DERECHO A UNA VIVIENDA DIGNA. Procedencia 1– El derecho que da sustento a la petición cautelar, en tanto se encuentra comprometida la salud de un niño discapacitado, se halla especialmente reconocido por diversos Tratados Internacionales, entre los que se destacan los arts. 23, 24, 26 y 27, Conv. sobre los Derechos del Niño, el art. 19, Conv. Americana de Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica– y el art 10 inc. 3, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que garantizan la asistencia y cuidados especiales que el Estado debe asegurar. Así, la CSJN ha reafirmado el derecho a la preservación de la salud –comprendido dentro del derecho a la vida– y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas. El derecho a la salud comprende, entonces, el derecho a una vivienda digna y a una adecuada alimentación del menor y de su núcleo familiar.

2– El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas ha señalado que "el derecho a la vivienda no se debe interpretar en un sentido estricto o restrictivo que lo equipare, por ejemplo, con el cobijo que resulta del mero hecho de tener un tejado por encima de la cabeza o lo considere exclusivamente como una comodidad. Debe considerarse más bien como el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte. Y así debe ser por lo menos por dos razones. En primer lugar, el derecho a la vivienda está vinculado por entero a otros derechos humanos y a los principios fundamentales que sirven de premisas al Pacto. Así pues, 'la dignidad inherente a la persona humana', de la que se dice que se derivan los derechos del Pacto, exige que el término 'vivienda' se interprete en un sentido que tenga en cuenta otras diversas consideraciones, y principalmente que el derecho a la vivienda se debe garantizar a todos, sean cuales fueren sus ingresos o su acceso a recursos económicos. En segundo lugar, la referencia que figura en el párr.1, art. 11, no se debe entender en sentido de vivienda a secas, sino de vivienda adecuada.

3– “El concepto de 'vivienda adecuada'... significa disponer de un lugar donde poder aislarse si se desea, espacio adecuado, seguridad adecuada, iluminación y ventilación adecuadas, una infraestructura básica adecuada y una situación adecuada en relación con el trabajo y los servicios básicos, todo ello a un costo razonable”.

4– El derecho a la alimentación ha sido definido por el Comité de la siguiente manera: "El derecho a la alimentación adecuada se ejerce cuando todo hombre, mujer o niño, ya sea solo o en común con otros, tiene acceso físico y económico, en todo momento, a la alimentación adecuada o a los medios para obtenerla. El derecho a la alimentación adecuada no debe interpretarse, por consiguiente, en forma estrecha o restrictiva asimilándolo a un conjunto de calorías, proteínas y otros elementos nutritivos concretos. El derecho a la alimentación adecuada tendrá que alcanzarse progresivamente. No obstante, los Estados tienen la obligación básica de adoptar las medidas necesarias para mitigar y aliviar el hambre tal como se dispone en el párr. 2, art. 11, incluso en caso de desastre natural o de otra índole".

5– La CSJN ha afirmando que: "Es de la esencia de las medidas cautelares innovativas enfocar sus proyecciones –en tanto dure el litigio– sobre el fondo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo. Tales medidas están orientadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado, tornándose de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del pronunciamiento de la sentencia definitiva".

6– En autos, los actores solicitan el dictado de una medida precautoria tendiente a obtener del Ministerio de Desarrollo Humano de la Provincia dos subsidios, uno equivalente al alquiler mensual de una vivienda por la suma de $800, y otro, al salario mínimo vital móvil, estimado en la suma de $630. No obstante ello, se estima conveniente dictar una medida cautelar distinta a la peticionada (art. 204, CPCC), ordenando al Poder Ejecutivo de la Provincia de Bs. As., por intermedio del organismo competente, provea provisoriamente a los actores una vivienda que reúna las características indicadas en el certificado médico, y los alimentos indispensables para una nutrición adecuada de los actores y su grupo familiar.

16224 – Juz. Nº1 CA La Plata. 11/10/05. Reg. Interlocutorio Nº 1625/05. “E.C.E. c/ Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Servicios Públicos y otro”

La Plata, 11 de octubre de 2005

1. Tiénese por presentados, parte, a mérito de la representación legal invocada y constituido el domicilio procesal (arts. 40 y 46, CPCC y art. 6, ley 7166). Resérvese la documentación original en la caja de seguridad del Juzgado. 2. Dése curso a la acción de amparo interpuesta, la que tramitará por las normas de la ley 7166 y art. 20 inc. 2, Constitución de la Pcia. de Bs. As. Requiérase de los demandados un informe circunstanciado acerca de los antecedentes y fundamentos de la omisión denunciada (art. 10, ley 7166), en particular respecto de: a) qué trámite se le ha asignado a la presentación administrativa de los actores por medio de la cual reclamara diversas prestaciones vinculadas a la alimentación y a la vivienda, y si se ha expedido al respecto, en cuyo caso deberá adjuntar las constancias pertinentes; b) qué medidas o planes oficiales se hallan disponibles para paliar la situación de los actores; en su caso; c) si los actores y su grupo familiar se hallan en condiciones de acceder a dichos planes, y d) qué tipo de medidas pueden adoptarse a tales fines. Dicho informe deberá producirse en el plazo de cinco días hábiles, computados desde la notificación de la presente; a cuyo fin líbrese oficio con adjunción de copias del escrito de demanda y demás documentación acompañada (art. 120, CPCC y 10, ley 7166). 3. Concédese de pleno derecho el beneficio de litigar sin gastos establecido en la ley 12200, con el alcance previsto en el art. 84, CPCC. Notifíquese. 4. Para resolver la medida cautelar solicitada y

CONSIDERANDO:

4.1. Que los Sres. M.A.E. y M.E.C., quienes actúan en representación de su hijo, C.E.E., de 12 años de edad, promueven acción de amparo contra el Ministerio de Infraestructura, Vivienda y Servicios Públicos, el Instituto de la Vivienda, el Ministerio de Desarrollo Humano de la Provincia de Buenos Aires, y la Municipalidad de Tres de Febrero, con el objeto de obtener el efectivo acceso a los derechos sociales de vivienda digna y alimentación, para ellos y su grupo familiar, solicitando, como medida cautelar, dos subsidios equivalentes al alquiler mensual de una vivienda y al salario mínimo vital móvil, para sortear la apremiante situación económico-social que padecen, agravada ésta por el delicado estado de salud de uno de sus hijos, C.E.E., de 12 años de edad. Relatan que el menor padece discapacidad motora, con diagnóstico de enfermedad de Duchenne (patología invalidante y progresiva), que en la actualidad –conforme certificación médica agregada a fs. 5, 19/22, 29 y 33– se encuentra internado en el Hospital de Niños Ricardo Gutiérrez, es dependiente de asistencia ventilatoria mecánica, y se halla traqueostomizado y gastrostomizado, siendo de suma importancia su externación, dado el alto riesgo de contagio de infecciones intrahospitalarias. Que la internación domiciliaria debe realizarse en un sitio con adecuadas condiciones habitacionales y sanitarias: el ambiente debe ser amplio, con pisos de material, calefacción, ventilación adecuadas y suministro continuo de electricidad. Que la vivienda habitada actualmente por los actores en la localidad de Loma Hermosa, Partido de Tres de Febrero, carece de los recaudos mínimos descriptos, no cuenta con suministro eléctrico, agua ni calefacción, y en ella habitan ocho personas integrantes de la familia, en superficie de 36 metros cuadrados, motivo por el cual han requerido a los organismos demandados la inmediata solución a dicho problema. Así, lucen agregadas en autos las constancias de donde surge la precaria situación social de los actores, como así también las diversas peticiones que, en sede administrativa, han promovido los mismos para reclamar la urgente satisfacción de sus necesidades de demanda de vivienda, y de alimentación, acordes a sus necesidades, sin obtener respuesta de las autoridades competentes. 4.2. En virtud de lo brevemente expuesto, corresponde seguidamente analizar si se encuentran reunidos los recaudos de procedencia de este remedio cautelar (art. 230, CPCC). 4.3. Verosimilitud en el derecho: Que el derecho que da sustento a la petición cautelar, en tanto se encuentra comprometida la salud de un niño discapacitado, se halla especialmente reconocido por diversos Tratados Internacionales, entre los que destaco los arts. 23, 24, 26 y 27, Conv. sobre los Derechos del Niño, el art. 19, Conv. Americana de Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- y el art 10 inc. 3, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que garantizan la asistencia y cuidados especiales que el Estado debe asegurar. Asimismo, el art. 75 inc. 23, CN, establece que corresponde al Congreso Nacional "legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños. . . y las personas con discapacidad". Que en el ámbito provincial, la Constitución local garantiza el acceso a la salud para todos sus habitantes, como así también la protección integral de los derechos del niño y de toda persona con discapacidad (art. 36 inc. 2, 5 y 8, CPBA). Que la CSJN ha reafirmado el derecho a la preservación de la salud –comprendido dentro del derecho a la vida– y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas (Fallos: 323: 1339 "Asociación Benghalensis" y 323:3229 "Campodónico de Beviacqua", entre otros). Que el derecho a la salud comprende, en la presente causa, el derecho a una vivienda digna y a una adecuada alimentación del menor y de su núcleo familiar, derechos contemplados en los arts. 10, 11 y 12, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y arts. 23, 24 y 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño; instrumentos que gozan de jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22, CN). Por su parte, la CSJN también ha señalado –con relación a la Convención Americana de Derechos Humanos–, que la frase "...en las condiciones de su vigencia" establecida en el citado precepto constitucional significa "tal como la Convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación", agregando que la jurisprudencia de la Corte Interamericana debe servir de guía para la interpretación de los preceptos de la Convención en la medida en que el Estado argentino reconoció la competencia de dicho Tribunal para conocer en todos los casos relativos a la interpretación y aplicación de la Convención Americana, señalando finalmente "que, en consecuencia, a esta Corte, como órgano supremo de uno de los poderes del gobierno federal, le corresponde –en la medida de su jurisdicción– aplicar los tratados internacionales a que el país está vinculado en los términos anteriormente expuestos, ya que lo contrario podría implicar responsabilidad de la Nación frente a la comunidad internacional" (CSJN, causa "Giroldi", Fallos 318:514, cons. 12). Posteriormente la Corte hizo extensiva dicha regla hermenéutica a las opiniones vertidas en los informes emanados de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CSJN, causa "Bramajo, Hernán Javier" del 12/IX/1996, cons. 8). Esta interpretación, que la Corte Suprema realiza del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional respecto de la Convención Americana, resulta enteramente aplicable al resto de los tratados de derechos humanos contemplados en esta norma. Por ello, y en lo que al caso de autos respecta, resulta de especial interés el análisis de las Observaciones Generales emanadas del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, órgano encargado tanto del control de cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, dado que dichas Observaciones Generales sientan las pautas hermenéuticas para desentrañar el correcto alcance de los derechos contemplados en el mencionado pacto –pautas que incluso son tenidas en cuenta por el citado Comité al momento de evaluar los informes periódicos que presentan los Estados Parte respecto del estado de cumplimiento del pacto. En este sentido, el mencionado Comité ha señalado en su Observación General Nº 4, Punto 7, que "el derecho a la vivienda no se debe interpretar en un sentido estricto o restrictivo que lo equipare, por ejemplo, con el cobijo que resulta del mero hecho de tener un tejado por encima de la cabeza o lo considere exclusivamente como una comodidad. Debe considerarse más bien como el derecho a vivir en seguridad, paz y dignidad en alguna parte. Y así debe ser por lo menos por dos razones. En primer lugar, el derecho a la vivienda está vinculado por entero a otros derechos humanos y a los principios fundamentales que sirven de premisas al Pacto. Así pues, 'la dignidad inherente a la persona humana', de la que se dice que se derivan los derechos del Pacto, exige que el término 'vivienda' se interprete en un sentido que tenga en cuenta otras diversas consideraciones, y principalmente que el derecho a la vivienda se debe garantizar a todos, sean cuales fueren sus ingresos o su acceso a recursos económicos. En segundo lugar, la referencia que figura en el párr.1, art. 11, no se debe entender en sentido de vivienda a secas, sino de vivienda adecuada. Como han reconocido la Comisión de Asentamientos Humanos y la Estrategia Mundial de Vivienda hasta el Año 2000 en su párrafo 5: 'el concepto de 'vivienda adecuada'... significa disponer de un lugar donde poderse aislar si se desea, espacio adecuado, seguridad adecuada, iluminación y ventilación adecuadas, una infraestructura básica adecuada y una situación adecuada en relación con el trabajo y los servicios básicos, todo ello a un costo razonable" (O.G. Nº4 "El derecho a una vivienda adecuada", Sexto período de sesiones, 1991, documento E/1991/23). Por su parte, el citado Comité, con relación al derecho a la alimentación en su Observación General Nº 12, Punto 6, lo definió de la siguiente manera: "El derecho a la alimentación adecuada se ejerce cuando todo hombre, mujer o niño, ya sea solo o en común con otros, tiene acceso físico y económico, en todo momento, a la alimentación adecuada o a los medios para obtenerla. El derecho a la alimentación adecuada no debe interpretarse, por consiguiente, en forma estrecha o restrictiva asimilándolo a un conjunto de calorías, proteínas y otros elementos nutritivos concretos. El derecho a la alimentación adecuada tendrá que alcanzarse progresivamente. No obstante, los Estados tienen la obligación básica de adoptar las medidas necesarias para mitigar y aliviar el hambre tal como se dispone en el párr. 2, art. 11, incluso en caso de desastre natural o de otra índole". (OG Nº12, "El derecho a una alimentación adecuada", 20º período de sesiones 1999). Por lo expuesto, y teniendo en cuenta las directivas emanadas de los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, de la CN y de la Pcia. de Bs. As., con más la legislación específica de la materia, es dable considerar –siempre en grado de probabilidad y no de certeza– que el derecho invocado resulta verosímil (art. 230, CPCC) habilitando de ese modo el dictado de la medida cautelar. 4.4. Peligro en la demora: Que además de resultar implícito por la naturaleza del derecho en crisis, de mantenerse las condiciones actuales se potencia el riesgo en cuanto al agravamiento del estado de salud del menor, situación que indudablemente requiere de un pronto remedio, o dicho en términos constitucionales, una rápida "acción positiva" que le asegure la vigencia del derecho a la salud, dentro de la garantía constitucional a una "tutela judicial continua y efectiva" (arts. 15, CPBA y 22, ley 7166). En igual sentido, la CSJN ha afirmando que: "es de la esencia de las medidas cautelares innovativas enfocar sus proyecciones –en tanto dure el litigio– sobre el fondo de la controversia, ya sea para impedir un acto o para llevarlo a cabo. Tales medidas están orientadas a evitar la producción de perjuicios que se podrían producir en caso de inactividad del magistrado, tornándose de muy dificultosa o imposible reparación en la oportunidad del pronunciamiento de la sentencia definitiva". (CSNJ, "Camacho Acosta", Fallos, 320-1633). 4.5. Alcance de la medida cautelar: Que los actores solicitan el dictado de una medida precautoria tendiente a obtener del Ministerio de Desarrollo Humano de la Provincia, dos subsidios, uno equivalente al alquiler mensual de una vivienda por la suma de $800, y otro, al salario mínimo vital móvil, estimado en la suma de $630. No obstante ello, estimo conveniente dictar una medida cautelar distinta a la peticionada (art. 204, CPCC), ordenando al Poder Ejecutivo de la Pcia. de Bs. As., por intermedio del organismo competente, provea provisoriamente a los actores una vivienda que reúna las características indicadas por la Dra. C.P.D., en el certificado médico agregado a fs. 29, y los alimentos indispensables para una nutrición adecuada de los actores y su grupo familiar. Ello es así, en tanto no resulta indispensable para resguardar los derechos involucrados, ordenar que el Estado Provincial alquile una vivienda, por cuanto puede brindar idéntica solución por otros medios que se encuentren a su disposición y que, a su vez, le puedan generar una erogación menor de la estimada por los actores, en beneficio del interés general (art. 22, ley 7166). 4.6. Contracautela: Teniendo especial ponderación por la naturaleza de los intereses y derechos involucrados, exímese a la peticionante de prestar caución alguna (art. 22, ley 7166 y 200 inc. 2, CPCC).

Por ello, de conformidad a los fundamentos expuestos y lo establecido por los arts. 230 y 22, ley 7166,

RESUELVO: 1) Hacer lugar a la pretensión cautelar articulada, ordenando al Poder Ejecutivo de la Pcia. de Bs. As., por intermedio del organismo competente, provea provisoriamente a los actores, Sres. M.A.E., y M.E.C., una vivienda que reúna las características indicadas por la Dra. C.P.D., en el certificado médico agregado a fs. 29, y los alimentos indispensables para una nutrición adecuada de los actores y su grupo familiar, hasta tanto se dicte sentencia en autos, a cuyos efectos se le concede un plazo perentorio e improrrogable de cinco días, bajo apercibimiento de lo dispuesto por el art. 163, CPBA, y 23, ley 7166, sin perjuicio de las astreintes que se habrán de imponer a la persona del funcionario remiso y en beneficio de la actora (art. 37, CPCC). A esos fines, líbrese oficio, con transcripción íntegra de la presente y adjunción de copias. 2) Pase a la Asesoría de Menores (art. 59, CC).

Luis Federico Arias &#9632;

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