DERECHO DE RETENCIÓN POR MEJORAS

ACCIÓN DE REIVINDICACIÓN. Procedencia de la acción intentada. POSEEDOR DE MALA FE NO VICIOSO. Mejoras que habilitan el derecho contemplado en los art. 3939 y 3940, CC. Interpretación restrictiva. Naturaleza. Distinción entre “necesarias” y “útiles”. CARGA DE LA PRUEBA 1- El sistema del Código Civil limita la posibilidad de resarcimiento y ejercicio del derecho de retención a las mejoras “necesarias” cuando se trata de un poseedor de mala fe. Así, las mejoras “necesarias” resultan indispensables para conservar la cosa, de modo que aun el titular dominial las habría realizado, por lo cual son indemnizables cuando han sido realizadas por el poseedor de mala fe (arg. art. 2427, CC); en cambio, las mejoras “útiles”, aunque atienden a la conservación de la cosa, resultan de provecho para cualquier poseedor. La ley dispone que “el poseedor de mala fe tiene derecho a ser indemnizado de los gastos necesarios hechos en la cosa, y puede retenerla hasta ser pagado de ellos. De este beneficio no goza el que hubiese hurtado la cosa” (art. 2440, CC).

2- Respecto de las mejoras “útiles”, la ley prefiere disponer que “el poseedor de mala fe puede repetir las mejoras útiles que hayan aumentado el valor de la cosa hasta la concurrencia del mayor valor existente. Estas mejoras son compensables con los frutos percibidos o que hubiere podido percibir. ..” (art. 2441, CC). Es real que el contenido argumental de los art. 3939 y 3940, CC, admiten el ejercicio del derecho de retención siempre que exista deuda aneja a la cosa detenida. Sin embargo, tales normas generales se ven restringidas por las normas especiales del sistema posesorio que sólo admite el ejercicio del derecho de retención en caso de mejoras “necesarias” -no así las “útiles”- para el poseedor de mala fe no vicioso.

3- Siendo el derecho de retención una forma de ejercicio privado de la jurisdicción, debe ser interpretado en sentido estricto, esto es, con apego a la letra de la ley. En sentido aquiescente, se ha dicho que el “...poseedor de mala fe no vicioso tiene derecho a cobrar tanto las necesarias como las útiles. Sólo puede retener por las mejoras necesarias” (Conf. Moisset de Espanés, Luis). 4- Para que el sistema legal sea aplicado en concreto debe recordarse que es carga del interesado determinar cuáles son las mejoras útiles que se han realizado en el inmueble de marras, no bastando -a tal efecto- aseveraciones genéricas, como las contenidas en el escrito de expresión de agravios. En efecto, el sistema dispositivo pone en cabeza del interesado la carga de alegación y prueba, que no puede ser suplida por el Tribunal actuando oficiosamente, pues violentaría la igualdad de las partes en el proceso. Por ende, si el interesado se limita a señalar la diferencia normativa pero no alude expresamente a cuáles serían las mejoras que no justificarían el derecho de retención, su alegación no basta para constituir un agravio.

15.445 - C4a.CC Cba. 22/3/04. Sentencia N° 35. Trib. de origen: Juz.12ª CC Cba. “Cavallero, Esteban E.c/ Osvaldo Marcelo Pereyra –Reivindicación”

2a. Instancia. Córdoba, 22 de marzo de 2004

¿Procede la apelación del actor?

El doctor Raúl E. Fernández dijo:

I. Contra la sentencia que resuelve: “I)Tener por allanado al demandado, Osvaldo Marcelo Pereyra, y en consecuencia hacer lugar a la acción de reinvindicación incoada en su contra por el Sr. Esteban Emilio Cavallero, condenándolo a restituir el inmueble individualizado como casa número ocho, del lugar denominado “las sesenta cuadras”, en el término de quince días de quedar firme la presente, libre de ocupantes y/o personas, bajo apercibimiento de ley. II) Hacer lugar parcialmente al ejercicio del derecho de retención interpuesto por el Sr. Osvaldo Marcelo Pereyra hasta el completo pago por el reivindicante de las mejoras realizadas, que ascienden a la suma de pesos seis mil trescientos cincuenta y cuatro con diecisiete centavos ($6.354,17), con más los intereses conforme el considerando respectivo. III) Costas a cargo del demandado, atento los argumentos expuestos precedentemente...”, ha apelado el actor, quien ha fundado sus agravios en esta Sede, siendo respondidos por la contraria. Dictado y firme el decreto de autos, queda la cuestión en condiciones de ser resuelta. II. El 12/12/97 se incoó la demanda reivindicatoria, con más los daños y perjuicios por el tiempo que duró la ocupación, estableciéndose la pretensión indemnizatoria como sigue: “Hago notar a V.S. que el demandado declara que fue supuestamente estafado por el señor Quinteros, o sea que tiene plena conciencia de estar efectuando una ocupación contraria a derecho y por lo tanto de mala fe, y que conoció esta situación desde el momento de ser realizado el primer emplazamiento, o sea el día 6 de junio de 1995, razón por la cual es que reclamo los daños y perjuicios desde esa fecha y hasta la de la efectiva desocupación. La base de dicha indemnización será de un alquiler por cada mes de ilegítima ocupación, mientras dure la misma y hasta la efectiva restitución del inmueble, cuyo monto se calculará oportunamente, en la etapa de relación de daños (art. 812 del C. de PC)”. Es real que la señora jueza a quo no saneó preventivamente la relación procesal emplazando al actor a que cuantificara el monto resarcitorio pretendido (arg. art. 175 inc. 4° y 176 del CPC) y que el demandado, al contestar la demanda, no dedujo excepción de defecto legal sobre el punto, pudiendo hacerlo. Sin embargo, ello no altera el sistema general imperante en los juicios de daños y perjuicios, conforme el nuevo sistema legal. En efecto, entre el régimen anterior y el actual existe una gran diferencia en torno al sistema alegatorio y probatorio en materia de daños y perjuicios. En el anterior, de acuerdo con la jurisprudencia mayoritaria del Tribunal Superior de Justicia, los procesos en los que se perseguía el pago de daños y perjuicios, frutos e intereses derivados de los mismos, podía sufrir un desdoblamiento. Por una parte, hasta la sentencia de condena, tramo en el cual era suficiente demostrar la existencia del daño; por la otra, en la denominada etapa de ejecución de sentencia, en la que, relación de daños mediante, podía establecerse la cuantificación de aquellos daños ( quaestio quanti ). Tal línea interpretativa, asentada esencialmente en los art. 354 y 355 del anterior ordenamiento, no requería condición alguna para el desdoblamiento aludido. (TSJ Cba. Sala Civ. y Com. in re “Marengo, Osvaldo y Otro c/ Fonseca, Elena María de las Mercedes y Otro – Ordinario – Recurso de revisión”, Sentencia N.° 27 del 23/5/86, del voto mayoritario. En igual sentido: “Fernández, Eduardo c/ Hortencia León - Ordinario”, Sentencia N° 32 del 30/5/86, síntesis en Foro de Córdoba N° 7, 1988, pág. 77 y ss.). III. Hoy el sistema es el siguiente: la regla general es que en la sentencia debe juzgarse tanto la existencia de los rubros aludidos como su extensión. De allí que la sentencia deba contener “…su importe en cantidad líquida”. Como excepción se admite que la misma establezca las bases sobre las que haya de hacerse la liquidación. Y por fin, para los casos en los que no pueda ni cuantificarse la condena ni establecerse las bases en la sentencia, siempre que se trate de una situación que no le sea imputable a la parte interesada, que no probó cuando debía hacerlo, será posible que el Tribunal estime el daño conforme su prudente arbitrio, y de conformidad a las reglas del art. 335. En tales casos deberán cumplirse las siguientes condiciones: a) que haya quedado demostrada la existencia de la obligación y su exigibilidad, condición ésta incorporada ya en la frustrada ley 6542 (art. 338), lo que fue considerado como una de las más acertadas reformas de ese ordenamiento normativo. b) que no exista duda sobre la existencia de los daños y sí sólo sobre el número, valor de las cosas o cuantía de los daños que se reclaman. c) que, por, fin la acreditación de los extremos anteriores no haya sido posible por razones no imputables a la parte interesada. En suma, no se acepta la negligencia como excusa para que el juez fije prudencialmente el monto pretendido. Si la existencia o cuantificación del daño no ha sido acreditada por esa razón, la demanda será rechazada. La última parte del art. 335 fija un límite a la prudencia del Juzgador: deberá determinar el monto conforme lo que es habitual en circunstancias análogas, pero optando por la más moderada. IV. En autos no se estimó suma alguna en concepto de daños y perjuicios ni se dieron las bases para poder cuantificarlas. Es cierto que aún no se conocía el tiempo en que el inmueble sería devuelto, pero ello obstaba a la determinación temporal de los daños, no así a la suma base que integraría el cálculo. El actor ofreció la pericial de un perito tasador para que informe sobre los valores que se ofrecen en el mercado inmobiliario, para la locación de una propiedad de las mismas características de la de autos (fs. 142), la que en definitiva no fue diligenciada. Y si bien existen incorporados en autos dos informes de inmobiliarias de la ciudad que estiman un monto locativo (fs. 158 y 159), lo cierto es que dicha prueba no fue ofrecida y ordenada en autos y, por lo demás, constituye un intento de suplir la negligencia incurrida en la incorporación del medio probatorio adecuado (la pericial). De modo que si se considerara como informativa, es dable destacar que la misma no se adecua al sistema legal, pues no constituye transcripción de lo que constare en los registros del informante, sino la práctica de una “pericia extrajudicial” que no tiene valor en autos (arg. art. 318, CPC). En suma, no existe prueba del quantum debeatur , por razones imputables al actor, lo que obsta a la pretensión impugnativa de que se difiera para la etapa de ejecución de sentencia su determinación cuantitativa. V. Como segundo agravio, el actor cuestiona la recepción parcial del derecho de retención por parte del demandado, señalando que las facturas de fs. 63,64, 89 y 98 expedidas a nombre de Enrique Roca no son hábiles pues nominan a una persona que no es parte en el pleito. Asimismo, las de fs. 75/84 a nombre de Enrique Roca y otras sin el nombre del comprador, no acreditan el desembolso para ser reclamados como mejoras necesarias. Afirma que se trata, en realidad, de mejoras útiles, no compensables (art. 2440 y 2441, CC.). VI. La cuestión debe resolverse a favor del apelante. En efecto, la sentenciante ha calificado la posesión del demandado como de mala fe aunque no viciosa, punto sobre el cual no hay discusión del afectado. Siendo así, es de recordar que el sistema del Código Civil limita la posibilidad de resarcimiento y ejercicio del derecho de retención a las mejoras necesarias cuando se trata de un poseedor de mala fe. Así, las mejoras necesarias resultan indispensables para conservar la cosa, de modo que aun el titular dominial las habría realizado, por lo cual son indemnizables cuando han sido realizadas por el poseedor de mala fe (arg. art. 2427, CC); en cambio, las mejoras útiles, aunque atienden a la conservación de la cosa, resultan de provecho para cualquier poseedor. La ley dispone que “el poseedor de mala fe tiene derecho a ser indemnizado de los gastos necesarios hechos en la cosa, y puede retenerla, hasta ser pagado de ellos. De este beneficio no goza el que hubiese hurtado la cosa” (art. 2440, CC). Como se deja ver, en el caso sólo serían requeribles y base del derecho de retención las mejoras necesarias. Respecto de las mejoras útiles, la ley prefiere disponer que “el poseedor de mala fe puede repetir las mejoras útiles que hayan aumentado el valor de la cosa hasta la concurrencia del mayor valor existente. Estas mejoras son compensables con los frutos percibidos o que hubiere podido percibir...” (art. 2441 in limine , CC). Es real que el contenido argumental de los art. 3939 y 3940, CC, admiten el ejercicio del derecho de retención siempre que exista deuda aneja a la cosa detenida. Sin embargo, tales normas generales se ven restringidas por las normas especiales del sistema posesorio que, reitero, sólo admite el ejercicio del derecho de retención en caso de mejoras necesarias, no así las útiles, para el poseedor de mala fe no vicioso. En ambos casos subyace la idea de proscribir el enriquecimiento sin causa, pero siendo el derecho de retención una forma de ejercicio privado de la jurisdicción, debe ser interpretado en sentido estricto, esto es, con apego a la letra de la ley. En sentido aquiescente, se ha dicho que el “...poseedor de mala fe no vicioso: tiene derecho a cobra(r ta)nto las necesarias como las útiles. Sólo puede retener por las mejoras necesarias” (Moisset de Espanés, Luis, Estudios de Derecho Civil. Cartas y polémicas, Ed. Zavalía, Buenos Aires, 1982, pág. 105). VII. Pero para que el sistema legal sea aplicado en concreto debe recordarse que es carga del interesado determinar cuáles son las mejoras útiles que se han realizado en el inmueble de marras, no bastando a tal efecto aseveraciones genéricas, como las contenidas en el escrito de expresión de agravios. En efecto, el sistema dispositivo pone en cabeza del interesado la carga de alegación y prueba, que no puede ser suplida por el Tribunal, actuando oficiosamente, pues violentaría la igualdad de las partes en el proceso. Por ende, si el interesado se limita a señalar la diferencia normativa, pero no alude expresamente a cuáles serían las mejoras que no justificarían el derecho de retención, su alegación no basta para constituir un agravio. La Cámara, órgano revisor de lo actuado y decidido en primer grado, debe asentar su pronunciamiento conforme la actividad impugnativa cumplida, estándole vedado indagar oficiosamente en las constancias de la causa para saber si asiste razón al apelante. En consecuencia, este tracto impugnativo debe ser rechazado. VIII. En cambio, con relación a la falta de vinculación de las facturas aceptadas por la señora jueza a quo y el demandado, sí existe determinación fáctica suficiente que permite al Tribunal establecer la concatenación o la falta de ella, para decidir la suerte del recurso. No es real que la cuestión luzca extemporánea, como lo pretende el demandado, pues aunque no se ordenó la sustanciación del pedido de retención, lo cierto es que el actor expresó su opinión sobre el punto y negó todos y cada uno de los gastos realizados, impugnando la autenticidad de cada de una de las boletas, recibos y facturas acompañadas por la contraria (fs. 113 vta). Tal situación se mantuvo al tiempo de alegar (fs. 259 vta/260). Luego, es preciso establecer si las aceptadas en la sentencia, encuentran suficiente correlato con el inmueble de marras y si se encuentra acreditada la legitimación del demandado para invocar el crédito que surgiría de ellas. En ese métier , cuadra destacar que las facturas emitidas a nombre de una persona que no es parte en el pleito y no se ha demostrado la vinculación con el demandado, no son hábiles para generar un crédito a favor de este último. En cambio, las que fueron traídas al pleito por el accionado y que no contienen el nombre a favor de quien fueron expedidas, pueden ser aceptadas, pues es de práctica que no se solicite la nominación en las mismas y la posesión de las mismas por parte del demandado, justifican la vinculación con el objeto de la pretensión. En suma, y conforme los límites del agravio expuesto, queda en pie la condena por las facturas que siguen: a) factura por $ 21,90 (fs. 63); b) factura por $ 2 (fs. 64); c) factura por $ 19,20 (fs. 89); d) factura por $ 9 (fs. 98); e) factura por $ 1,51 (fs. 77); f) factura por $ 332 (fs. 78); g) factura por $ 73,01 (fs. 79); h) 39,51 (fs. 81); i) factura por $ 17,48 (fs. 82); j) factura por $ 18.98 (fs. 83); factura por $ 4,86 (fs. 84). Así voto.

El doctor Miguel Ángel Bustos Argañarás adhiere al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.

Por ello, y lo dispuesto por el art. 382 de la ley 9129 SE RESUELVE: I) Acoger parcialmente la apelación, reduciendo el monto por el que procede el ejercicio del derecho de retención a la suma de pesos Quinientos treinta y nueve con cuarenta y cinco centavos, rechazando el recurso en lo demás. II) Las costas en esta Sede se distribuyen en un 95% al actor vencido en lo principal, y en un cinco por ciento al demandado.

Raúl E. Fernández – Miguel Ángel Bustos Argañarás &#9632;

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