EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

VIAJANTE DE COMERCIO. Cálculo de la indemnización. Indemnización sustitutiva de preaviso e integración del mes de despido. Comisiones por cobranzas. Indemnización por clientela 1- Le asiste razón al impugnante en cuanto al cálculo de la indemnización por antigüedad. El juzgador determinó por tal concepto la suma de $ 11.000 luego de haber ordenado la aplicación del tope legal de $ 1.200. Con una simple operación aritmética, conforme la antigüedad a computar -cinco períodos-, se advierte que se trató de un error material pues el monto que corresponde asciende a la suma de $ 6.000, tal como pretende el recurrente.

2- El planteo relativo a la reducción de la indemnización sustitutiva de preaviso e integración del mes de despido, en función de un error material, no resulta justificado jurídicamente. Pero se advierte la incorrección en el cálculo del salario mensual que se tuvo en cuenta para determinar la primera de ellas. Carece de razonabilidad el método utilizado para establecer el monto de las comisiones por cobranzas (fijadas en un 1% sobre las ventas). La indemnización sustitutiva del preaviso debe calcularse conforme la remuneración que el trabajador hubiese percibido en el plazo en que aquél debió ser otorgado (art. 232, LCT). Por ello es que se estima correcto determinarlo conforme el procedimiento establecido para el caso de que existan remuneraciones variables (comisiones).

3- En el subexamen se deben promediar las comisiones por ventas percibidas en el año anterior y agregarse el salario básico más las comisiones por cobranzas fijadas en el 1% del volumen de ventas. Esta cifra dividida por 12 arroja la suma en concepto de comisiones por cobranzas mensual. Cabe destacar que en este cálculo no deberán incluirse las asignaciones familiares.

4- Se debe ordenar el pago de la indemnización por antigüedad en mérito a lo expuesto ut supra , lo cual incidirá en el cálculo de la indemnización por clientela. La indemnización sustitutiva de preaviso se deberá calcular conforme el procedimiento reseñado, la que también incidirá en la determinación de la indemnización por clientela.

15.351 - TSJ Sala Laboral Cba. 31/10/3. Sentencia Nº 100. Trib. de origen CTrab. Sala IX Cba. “Bernabei Roberto O. c/ Mauri SA - Ind. (Viajante) - Recurso de Casación” Córdoba, 31 de octubre de 2003

1) ¿Se han quebrantado normas establecidas bajo pena de inadmisibilidad, caducidad o nulidad? 2) ¿Media errónea aplicación de la ley sustancial?

A LA PRIMERA CUESTIÓN

El doctor Luis Enrique Rubio dijo:

I. 1. La demandada se agravia de la sentencia que resolvió “I.- Hacer lugar parcialmente a la demanda interpuesta por Roberto Oscar Bernabei y, en consecuencia, condenar a la empresa Mauri SA a pagar al actor los montos... en concepto de indemnizaciones por antigüedad, sustitutiva por omisión de preaviso e integrativa del mes de despido; indemnización por clientela, haberes por diecinueve días trabajados en el mes de abril de 1996, sueldo anual complementario proporcional al tiempo trabajado en el primer semestre de 1996, vacaciones proporcionales al tiempo trabajado, comisiones por cobranzas del mes de marzo de 1996, diferencias por sueldo anual complementario correspondientes a los semestres de 1994 y 1995, en cuanto a la incidencia en las comisiones por cobranzas no computadas a tal fin; y comisiones por cobranzas del mes de junio de 1994 hasta febrero de 1996 inclusive; correspondiendo adicionar a cada suma desde que es exigible hasta su efectivo pago, el interés fijado supra , lo que se determinará en la etapa previa de ejecución de sentencia... Con costas a la demandada...”, por cuanto el a quo , pese a haber ordenado correctamente la aplicación del tope legal -$ 1.200- y teniendo en cuenta la antigüedad del accionante -cinco años- fijó el monto de la indemnización por despido en $ 11.000 y no en $ 6.000. Sostiene que la reducción también debe alcanzar a la indemnización por clientela “que deberá quedar establecida en $ 1.792,88... monto al que debe alcanzarle el efecto del recurso porque corresponde reducir tanto la indemnización por omisión de preaviso como la integración y por antigüedad...”. Señala también error en la forma de calcular el monto de la indemnización por despido en tanto incluyó “el salario por esposa e hijos”, siendo que éstos no constituyen remuneración. Además, el a quo se equivocó al sumar el promedio del salario anual y el promedio de las comisiones por ventas para determinar la base remuneratoria, lo que arroja un salario de $ 2.618,93. Si bien la aplicación del tope excluye el agravio referido a la indemnización por antigüedad, no ocurre lo propio en relación a la sustitutiva por omisión de preaviso y “demás rubros”. Expresa que en el caso la indemnización por despido debería calcularse en la suma de $ 1.171,53 por mes, lo que no supera el tope de $ 1.200 aplicado por el juzgador. 2. La lectura de la sentencia da cuenta de que le asiste razón al impugnante en cuanto al cálculo de la indemnización por antigüedad. El juzgador determinó por tal concepto la suma de $ 11.000 luego de haber ordenado la aplicación del tope legal de $ 1.200. Con una simple operación aritmética, conforme la antigüedad a computar -cinco períodos- se advierte que se trató de un error material pues el monto que corresponde asciende a la suma de $ 6.000, tal como pretende el recurrente. El planteo relativo a la reducción de la indemnización sustitutiva de preaviso e integración del mes de despido, en función de este error material, no resulta justificado jurídicamente. Pero advierte este tribunal la incorrección en el cálculo del salario mensual que se tuvo en cuenta para determinar la primera de ellas, agravio que, aunque infundadamente, fue introducido por el impugnante en la segunda parte del motivo denunciado. Carece de razonabilidad el método utilizado para establecer el monto de las comisiones por cobranzas (fijadas en un 1% sobre las ventas). La indemnización sustitutiva del preaviso debe calcularse conforme la remuneración que el trabajador hubiese percibido en el plazo en que aquél debió ser otorgado (art. 232, LCT). Por ello es que estimo correcto determinarlo conforme el procedimiento establecido en autos “Denardi...”, Sent. N° 2/00, para el caso de que existan remuneraciones variables (comisiones). En el subexamen se deben promediar las comisiones por ventas percibidas en el año anterior (cálculo ya efectuado por el tribunal) y agregarse el salario básico más las comisiones por cobranzas fijadas en el 1% del volumen de ventas (468.613,33 x 1% = $4.686,13. Esta cifra dividida por 12 arroja la suma de $ 390,51 en concepto de comisiones por cobranzas mensuales). Cabe destacar que en este cálculo no deberán incluirse las asignaciones familiares. Ninguna otra indemnización ha sido motivo de agravio por lo que no procede modificar la decisión. Por lo tanto corresponde anular la sentencia en estos aspectos y entrar al fondo del asunto (art. 105, CPT). En mérito a lo expuesto, se debe ordenar el pago de la indemnización por antigüedad en la suma de pesos seis mil ($ 6.000), lo cual incidirá en el cálculo de la indemnización por clientela. Establecer que la indemnización sustitutiva de preaviso se deberá calcular conforme el procedimiento reseñado supra, lo que se efectuará en la etapa previa a la ejecución de sentencia, la que también incidirá en la determinación de la indemnización por clientela. II. 1. Al amparo de idéntica causal, el casacionista se agravia por la aplicación del art. 22, CCT, 308/75 al condenar el pago de comisiones por cobranzas en el 1% sobre el importe de las ventas desde junio de 1994 a abril de 1996. Sostiene que el actor no denunció falta de estipulación de dicho porcentaje por lo cual el sentenciante se apartó de los términos de la litis, ya que su decisión no puede derivar del principio iura novit curia. Destaca que el a quo no valoró la absolución de posiciones en la que el actor afirmó que la demandada le comenzó a pagar comisiones del 5% sobre las ventas y del 3% por cobranzas. Señala también que en la posición 15ª el actor confesó que percibía mensualmente la remuneración que le correspondía por ambos conceptos (ventas y cobranzas), aclarando solamente que el último mes no le pagaron SAC y vacaciones. Que en virtud de ello, el decisorio carece de razón suficiente debiendo rechazarse el rubro comisión por cobranzas. Subsidiariamente, destaca que la comisión por ventas no siempre era del 3% sino menor -2,5% según surge de los recibos-, por lo que el porcentaje para las cobranzas sería 0,82% y no el 1% fijado por el tribunal. Asimismo, denuncia que el sentenciante no valoró las facturas y cheques entregados al actor por fletes, emitidas durante toda la relación laboral hasta los primeros meses del año 1996, lo que impide determinar si lo que percibía era por su carácter de viajante de la demandada o por ser chofer de la empresa de fletes, relaciones perfectamente compatibles. 2. El agravio referido a la aplicación del art. 22, CCT, 308/75 es formalmente inadmisible. Se introduce por una causal inadecuada y en definitiva denota disconformidad con la decisión sobre el punto ya que el impugnante no logra evidenciar quebrantamiento formal alguno en esta conclusión. Tampoco se advierte arbitrariedad alguna en la valoración efectuada por el juzgador de la confesional del actor, si ésta sólo se refirió al pago de la remuneración y no específicamente a todos los rubros demandados en autos. Lo mismo ocurre con relación a la documental (recibos, facturas y cheques), en tanto no se demuestra su relevancia para derribar la conclusión que el sentenciante derivó de la testimonial respecto de las actividades de viajante del actor, y de la propia confesional de la demandada aclarando que la comisión por ventas se elevó al 3% (fs. 180). 3. El recurrente asevera que no existe prueba de que el actor viajara a la provincia de Córdoba y menos con frecuencia. Que, por el contrario, se acreditó mediante las testimoniales de los Sres. Zurán, García y Juncos, y la declaración efectuada por el propio padre del actor Sr. Héctor Bernabei que éste era quien vendía, entregaba y cobraba la mercadería en esa zona, teniendo además el depósito en su casa. Y como además ninguno de los clientes que depusieron como testigos eran de esta provincia, carece de razón suficiente considerar a aquél como “nuncio” del actor, en tanto muchas veces los pedidos se hacían por teléfono o se buscaban directamente en dicho depósito. 4. Este aspecto del recurso es igualmente inadmisible. Las manifestaciones del impugnante en cuanto pretenden se otorgue mayor trascendencia a la declaración del Sr. Bernabei padre sobre los testimonios que sustentaron la decisión adversa a su postura, sólo trasuntan discrepancia con la valoración del material probatorio que efectuara el tribunal, lo que resulta extraño a esta instancia de excepción. 5. Se agravia por cuanto el a quo ordenó el pago de la indemnización por despido incausado. Postula su improcedencia pues a su entender resultaba justificada dicha sanción ante el hecho de que el actor no realizaba su prestación personal de viajante de comercio sino que la derivaba en su padre, en un chofer e incluso en su madre, ocultando esa situación a la patronal. Afirma que carece de razón suficiente desestimar como injuria la competencia desleal consistente en vender productos alimenticios por implicar una modificación de la causal de despido invocada, pues en ningún momento la demandada lo planteó en esos términos. Y que tampoco reconoció en el responde que el actor realizaba ventas y cobranzas a su favor. Finalmente, aduce que no se valoró al respecto la declaración judicial formulada espontáneamente por el padre del actor, la que se encontró ratificada en autos por los testigos Zurán y Yacante. 6. El planteo referido a la procedencia de la indemnización por despido incausado tampoco es atendible. Bajo la apariencia de un quebrantamiento formal, el casacionista se limita a cuestionar facultades que son soberanas del tribunal de mérito en orden a la valoración de la entidad de la injuria (art. 242, LCT) y por tanto ajenas al remedio intentado. Tampoco evidencia arbitrariedad alguna en el razonamiento del sentenciante. Es que no asume que para éste la supuesta venta de productos similares a los de la demandada no integró la litis por no haber sido ésa la causa que se consignó en la comunicación del despido, cuya modificación está prohibida por el art. 243, LCT. En lo demás, insiste en su pretensión de asignar mayor valor probatorio a la declaración del Sr. Bernabei padre, lo que ya mereciera respuesta negativa, omitiendo a su vez hacer referencia a que el reconocimiento de que el actor vendía sus productos lo subrayó además el juzgador en su propia confesional, lo que deja sin sustento su planteo. Voto, pues, por la afirmativa en el primer aspecto y por la negativa en los demás.

Los doctores Berta Kaller Orchansky y Hugo Alfredo Lafranconi adhieren al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.

A LA SEGUNDA CUESTIÓN

El doctor Luis Enrique Rubio dijo: 1. El presentante denuncia errónea aplicación del art. 22 del CCT 308/75 ya que al haber reconocido el actor que se pactó un porcentaje de cobranzas, el presupuesto de la norma no se da en el presente caso. En segundo término, sostiene que el dispositivo no establece que la estimación del 33% por las cobranzas deba sumarse al porcentaje de ventas y que la remuneración pactada sobre los mínimos legales es de resorte exclusivo de las partes. 2. El agravio expuesto es también inadmisible. El impugnante reedita un planteo que ya mereció tratamiento, sin aportar elemento alguno que permita demostrar el vicio que denuncia. Caben por tanto las mismas razones esgrimidas al tratar la primera cuestión, en el punto II. 2. En lo demás, se limita a expresar su disconformidad con la interpretación legal realizada por el a quo, pero eso no le basta para fundamentar la impugnación prevista sólo para casos de inobservancia o errónea aplicación de la ley. De ninguna manera intentó demostrar mediante razones jurídicas en qué radica el error imputado al pronunciamiento, toda vez que se aplicó literalmente la norma incluida en el texto legal (art. 22, CC, 308/75). Voto por la negativa.

Los doctores Berta Kaller Orchansky y Hugo Alfredo Lafranconi adhieren al voto emitido por el Sr. Vocal preopinante.

Por el resultado de la votación que antecede, previo Acuerdo, el Tribunal Superior de Justicia, por intermedio de la Sala Laboral,

RESUELVE: I. Admitir parcialmente el recurso de casación deducido por la parte demandada y anular el pronunciamiento con el alcance que se expresa. II. Disponer que se abone en concepto de indemnización por antigüedad pesos seis mil ($6.000). Igualmente reducir en cuanto a la indemnización sustitutiva de preaviso la que se calculará conforme el procedimiento establecido al tratar la primera cuestión propuesta. Los montos indemnizatorios incidirán en el cálculo de la indemnización por clientela. Los cálculos se realizarán en la etapa previa a la ejecución de sentencia. III. Con costas. IV. Rechazar la impugnación en lo demás, con costas. V. Los honorarios del letrado serán regulados por el a quo en un 32% de la suma que resulte de aplicar la escala media del art. 34, ley 8.226, sobre lo que constituyó materia de discusión. Deberá considerarse el art. 25 bis de la mencionada ley.

Luis E. Rubio - Berta Kaller Orchansky - Hugo Alfredo Lafranconi &#9632;

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