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El pasado día 5, el Poder Ejecutivo Nacional remitió al Congreso de la Nación un proyecto ley denominado “Bases y puntos de partida para la libertad de los argentinos” (1) que, en línea con lo dispuesto en el decreto de necesidad y urgencia (DNU) N° 70/23 (2) pretende introducir modificaciones significativas en diversos regímenes normativos existentes en la República Argentina.
En ese sentido, y en lo que aquí interesa, introduce modificaciones de relevancia en el régimen consagrado en la Ley N° 17520 de Concesión de Obra Pública (3) que posiblemente sean el puntapié inicial (4) de otras medidas que el Poder Ejecutivo Nacional implementará en los próximos meses en materia de infraestructura pública.
De esta manera, y en línea con lo esperado (5), se introducen reformas en materia de contrataciones públicas que si bien se dan en el marco de una reforma al tradicional y vetusto régimen de obra pública (6) van en línea con los conceptos e institutos consagrados en regímenes más modernos y que tienden a atenuar las prerrogativas estatales y fortalecer las garantías de los particulares contratistas tendientes a fomentar la inversión y desarrollo de privados (nacionales, pero preferentemente extranjeros) en materia de infraestructura pública tal como por ejemplo lo contempla la Ley N° 27328 de Participación Público-Privada (7) y su decreto reglamentario N° 118/2017 (8).
Por lo tanto -en línea con el principal objetivo de este trabajo- a continuación, se detallarán las principales modificaciones introducidas en la materia a la mencionada ley N° 17520 por parte del proyecto de ley en cuestión, que lógicamente aún deben ser tratadas y aprobadas por el Congreso de la Nación.
Así, principales modificaciones introducidas a partir del artículo 643 del proyecto ley (Título IX-Capítulo III) son: (i) contempla la posibilidad de constituir sociedades, fideicomisos o esquemas asociativos de propósito específico para llevar adelante un proyecto y podrán estas realizar oferta pública de títulos negociables (9); (ii) incorpora la figura de concesión de obra pública por “plazo variable” sobre la base de una estimación de ingresos totales a percibir por el concesionario durante toda la vigencia de la concesión, con el objetivo de: mitigar el riesgo de demanda motivado en la imposibilidad de predecir el volumen de tráfico y evitar la necesidad de renegociación permanente de los contratos (10); (iii) establece que al momento de estructurar un proyecto de obra pública la Administración Pública deberá, entre otras cuestiones fomentar la participación de pequeñas y medianas empresas, facilitar el desarrollo del mercado de capitales local, promover el desarrollo de proyectos que coadyuven a la preservación del medio ambiente (11); (iv) contempla la posibilidad de presentar iniciativas privadas, otorgándole a través de la reglamentación a sancionar determinados incentivos (12); (v) incorpora las figuras de Panel Técnico y Tribunal Arbitral para la resolución de conflictos en caso de desacuerdo principalmente por la recomposición de la ecuación económica financiera del contrato y otros conflictos que puedan tener lugar a lo largo de la vida contractual (13); (vi) incorpora un mecanismo particular para la extinción del contrato por razones de interés público, aclarando que no será aplicable al caso lo prescripto por las leyes de expropiación, responsabilidad del estado o por el régimen contrataciones públicas -que no son favorables para los contratistas en tanto poseen excesivas prerrogativas estatales- y en esa línea tendiente a proteger a los particulares contratistas procede a incorporar requisitos específicos respecto de la motivación del acto administrativo en caso de rescisión por razones de interés público (14); (vii) establece la posibilidad de que los contratos con cuestiones litigiosas pendientes a la fecha de la sanción de la ley sean sometidos al mecanismo de resolución de controversias allí creado (Panel Técnico y Tribunal Arbitral), para lo cual será necesario la expresión de voluntad del particular dentro de los tres meses de publicada la norma en el Boletín Oficial, dichas controversias podrán también ser objeto de transacción en un plazo determinado que establecerá la reglamentación (15); (viii) aclara que la existencia de conflictos contra la Administración Pública nacional en nada obsta la posibilidad de dichas empresas contratistas a presentarse en nuevos procedimientos licitatorios (16).
Conforme se puede apreciar, se trata de modificaciones que tienden a tornar más atractivo el régimen para los inversores y desarrolladores de obra pública en línea con lo dispuesto en otros países como así también localmente en la propia ley de participación público privada. Por lo tanto, a pesar de que estas se den en cuanto a la forma en el marco de la ley de concesión de obra pública tradicional (17), las modificaciones en cuestión implican un cambio de paradigma en contraposición con el régimen actual.
A lo hasta aquí expuesto debe agregarse que el proyecto de ley establece en su artículo 33 (18) la atribución en cabeza del Poder Ejecutivo Nacional de renegociar o rescindir cualquier clase de contrato administrativo celebrado con anterioridad al 10 de diciembre de 2023 -salvo las excepciones allí contempladas- en virtud de la emergencia declarada encuadrándola automáticamente como causal de fuerza mayor.
Por otra parte, el proyecto de ley, en su artículo 7 (19), establece la facultad del Poder Ejecutivo Nacional de regular y concentrar un marco normativo unificado que contenga el régimen de contrataciones aplicable a toda la Administración Pública nacional, lo cual implica que podrían crearse nuevas normas, o inclusive continuar con la modificación de las normas existentes en materia de contrataciones públicas tal como sucedió con la ley de concesión de obra pública.
Por último, con vistas al futuro (en especial, a eventuales modificaciones que se produzcan en los regímenes normativos existentes vinculados a contrataciones públicas y/o la emisión de nueva normativa) es necesario destacar también que el Presidente de la Nación, inclusive antes de resultar electo, declaró que la obra pública sería reemplazada por “un esquema de iniciativa privada a la chilena con waivers a la peruana y esquema de incentivos a la suiza”. Posiblemente este sea el norte a seguir en el futuro (20).
De esta manera, conforme se puede apreciar, es evidente que las modificaciones tendientes a la desregulación y fomento de las inversiones privadas en materia de concreción de infraestructura pública recién comienzan en virtud de lo dispuesto en el Proyecto Ley aquí analizado, quedando pendiente la emisión de nuevas normas y/o modificación de alguno de los regímenes existentes -respecto de lo cual existe aún cierta incertidumbre- pero siempre siguiendo los lineamientos que se enumeran a continuación.
Así, (i) se fomentará la figura de la iniciativa privada con las adecuaciones que resulten pertinentes en virtud de la experiencia chilena en tanto a priori estará a cargo de los privados el planeamiento, financiación y desarrollo de infraestructura pública; (ii) se buscarán atenuar las clásicas prerrogativas estatales en materia contractual; (iii) se fomentará la conformación de paneles técnicos y la utilización del arbitraje como método de resolución de conflictos; (iv) se promoverá el desarrollo del mercado de capitales local y el acceso al mercado de capitales internacional, debiéndose poner el foco en que los nuevos marcos normativos que se vayan a crear sean adecuados a los requerimientos de la comunidad financiera (bankability) para este tipo de proyectos; (v) se otorgarán incentivos fiscales a quienes desarrollen esta clase de proyectos tal como el régimen de incentivos para grandes inversiones (RIGI) estipulado en el artículo 641 del Proyecto Ley (21); (vi) se le dará preeminencia al derecho del contratista al mantenimiento de la ecuación económico financiera; (vii) se desarrollarán procedimientos de selección del contratista más dinámicos.
Tanoira, Cassagne Abogados.
www.abogados.com.ar
Notas
[1] https://www.senado.gob.ar/parlamentario/comisiones/verExp/194.23/PE/MD).
[2] https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/395000-399999/395521/norma.htm.
[3] https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/15000-19999/16942/texact.htm.
[4] Dado que en el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 70/23 no existe consideración alguna de relevancia en la materia.
[5] Conforme lo adelantado en otros trabajos que versan sobre esta materia publicados recientemente (https://abogados.com.ar/primeras-aproximaciones-al-regimen-de-iniciativa-privada-para-la-concrecion-de-infraestructura-publica-en-base-a-la-experiencia-chilena/34074; https://abogados.com.ar/consideraciones-respecto-del-actual-financiamiento-y-desarrollo-de-infraestructura-publica-en-la-republica-argentina/33953).
[6] Que en declaraciones públicas el actual mandatario nacional y funcionarios públicos de su gestión manifestaron que pretenden eliminar la obra pública bajo su concepción tradicional.
[7] https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/265000-269999/268322/texact.htm..
[8] https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/270000-274999/271968/texact.htm..
[9] Artículos 643 y 644 del Proyecto Ley.
[10] Artículos 643 y 645 del Proyecto Ley.
[11] Artículo 643 del Proyecto Ley.
[12] Artículo 645 del Proyecto Ley.
[13] Artículos 646, 647 y 649 del Proyecto Ley.
[14] Artículo 648 del Proyecto Ley.
[15] Artículo 651 del Proyecto Ley.
[16] Artículo 651 del Proyecto Ley.
[17] Sumado a que inclusive recientemente el Poder Ejecutivo Nacional designó los funcionarios que integrarán las Secretarías de Concesiones y de Obras Públicas a través del Decreto N° 22/24 (https://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/395000-399999/395826/norma.htm).
[18] “Facúltase al Poder Ejecutivo nacional a disponer por razones de emergencia la renegociación o en su caso rescisión de los contratos de cualquier tipo que generen obligaciones a cargo del Estado, celebrados con anterioridad al 10 de diciembre de 2023 por cualquier órgano o ente descentralizado de la Administración Pública nacional, con excepción de los contratos suscritos en virtud de los procesos de privatización autorizados por la Ley N° 23.696 y que estén regidos en sus prestaciones por marcos regulatorios establecidos por ley; así como por aquéllos que cuenten con financiamiento internacional. A los efectos de esta ley se consideran configuradas las causales de fuerza mayor según el régimen de contrataciones del Estado, cualquiera sea el tipo jurídico del ente comitente”.
[19] “Sistema de contrataciones públicas. Facúltase al Poder Ejecutivo nacional a regular y concentrar en un marco normativo el régimen de contrataciones aplicable a toda la Administración Pública Nacional, conforme los principios que rigen la presente ley y lo dispuesto por el artículo 4, inciso i). Dicho marco normativo contendrá la regulación de los aspectos generales del régimen y la regulación específica de cada modalidad contractual. También establecerá, entre otros aspectos, procedimientos rápidos y eficaces de prevención y solución de controversias en la fase de selección del contratista estatal, como en aquella atinente a la celebración, ejecución y terminación de los contratos. A tal fin podrá prever: a) mecanismos de conciliación, mediación, avenimiento y arbitraje; b) la intervención de paneles técnicos; y c) la creación de tribunales administrativos con independencia e idoneidad”.
[20] Esta frase ha sido analizada con mayor destalle respecto del régimen de iniciativa privada chileno en https://abogados.com.ar/primeras-aproximaciones-al-regimen-de-iniciativa-privada-para-la-concrecion-de-infraestructura-publica-en-base-a-la-experiencia-chilena/34074.
[21] Se trata de un régimen de fomento que siguiendo la línea de las experiencias comparadas aludidas en la frase del Presidente arriba citada, busca otorgar beneficios fiscales y generar estabilidad fiscal y cambiaria para grandes inversiones (en determinados sectores como infraestructura). Los incentivos que contiene el RIGI van desde (i) beneficios tributarios tales como un régimen diferenciado respecto del impuesto a las ganancias; (ii) beneficios aduaneros como la exención de derechos de importación y exportación sobre ciertos bienes; (iii) incentivos cambiarios tales como la excepción a la obligación de ingreso y negociación en el mercado de cambios en los porcentajes establecidos; y (iv) la estabilidad de los beneficios enunciados por el tiempo que dure el proyecto.
