Los procesos de reorganización empresarial vía escisión

Leopoldo Burghini, especialista en temas societarios, destaca la importancia de ese instituto y sus ventajas prácticas. Analiza la RGC 4584/19 -dictada por la AFIP y el Ministerio de Finanzas de Córdoba- que influye en estos procedimientos y señala la labor de la Inspección de Personas Jurídicas en el tema.

La Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) y el Ministerio de Finanzas de la Provincia de Córdoba dictaron la resolución general conjunta (RGC) 4584/19 que comenzó a regir el 27 de setiembre de este año. Esta nueva disposición supone una importante consecuencia en materia de reorganizaciones empresarias por medio de procesos de escisión. Factor consultó a Leopoldo Burghini, abogado y especialista en temas societarios, quien brindó precisiones sobre la temática en cuestión.

¿En qué consiste el instituto de la escisión y cuál es su aplicación práctica?
La escisión implica la desconcentración total o parcial de un patrimonio social, para crear otras sociedades o para fusionarse con sociedades ya existentes. Es muy útil por varias razones ya que, entre otras, permite la especialización de actividades que antes se encontraban en cabeza de una sola sociedad; facilita la resolución de conflictos, al posibilitar, en el supuesto de grupos con socios enfrentados, dividir el patrimonio de la sociedad asignando a cada grupo una parte de aquél y permite también reorganizar empresas en función del interés de los distintos integrantes de una familia.

¿Qué características tienen estos procesos de reorganización?
Son procesos complejos, regulados por normas tanto societarias como fiscales y reglamentaciones específicas dictadas por los organismos de control que se exigen a los fines de su oponibilidad y neutralidad fiscal. Demandan, además, un trabajo profesional interdisciplinario por parte de abogados y contadores para lograr una planificación y ejecución adecuadas, ya que se deben enfrentar muchos riesgos.

¿Qué particularidades tienen desde el punto de vista societario?
Estos procesos impactan jurídicamente en los socios, la sociedad y terceros. Con relación al tema de consulta, nos vamos a concentrar en los efectos sobre la sociedad y el momento en que se produce su nacimiento. Históricamente se sostiene que, dada la complejidad de los procesos de escisión –al igual que en los de fusión–, las sociedades que son constituidas en dicho marco carecen del estatus de “sociedad en formación” durante el iter constitutivo; y se fundamenta esto en el hecho de que, en dichos casos, la inscripción de la sociedad tiene carácter constitutivo (a diferencia del efecto de regularidad y declarativo de la inscripción establecido por el art. 7 LGS para la sociedad constituida por voluntad directa de las partes). Normativamente, se busca la explicación de esta posición en el art. 82 de la Ley General de Sociedades (LGS), que establece que, en los procesos de fusión, la transferencia de los patrimonios se produce con la inscripción en el Registro Público. Este principio ha comenzado a ceder por imperio de la realidad, ya que las sociedades escisionarias obtienen el CUIT como “sociedad en formación” y pueden comenzar a operar mucho antes de obtener la conclusión del proceso inscriptorio en el Registro Público. Esto ha sido recientemente reconocido en “Barbieri c/Cabaña El Panorama” por la Sala F de la Cámara Nacional en lo Comercial. Allí, el Tribunal sostuvo que no existe base normativa para atribuir efectos constitutivos a la inscripción registral impuesta por el art. 88 LGS, ya que dicho artículo no remite en las escisiones al art. 82 LGS. Aclaremos que la norma que reglamenta la escisión sí remite al art. 82 LGS, pero sólo en los supuestos de escisión fusión.

Comentó que, si bien jurídicamente las sociedades no existirían legalmente, impositivamente obtienen el CUIT y pueden funcionar. ¿Cómo opera esta discordancia?
Dije antes que los procesos de escisión se encuentran regidos por normas societarias y fiscales. En materia societaria por el art. 88 LGS, y, en materia fiscal, por los artículos 77 y 78 de la ley de impuesto a las Ganancias, 105 a 109 del decreto reglamentario y la RG 2513 AFIP. Dichas normas establecen requisitos sustanciales y formales que deben cumplirse a fin de que las transferencias patrimoniales que se produzcan en el marco de un proceso de escisión sean fiscalmente neutras. Entre los requisitos sustanciales, se fija la obligación de mantener un ratio de participación y la actividad desarrollada por la antecesora durante dos años a partir de la fecha de reorganización. Entre los requisitos formales, se establece la obligación de comunicar la reorganización a la AFIP dentro de los 180 días corridos a partir de la fecha de la reorganización. Tanto las exigencias sustanciales como las formales nos conducen a determinar cuál es la fecha de la reorganización y esta es la fecha en que las “nuevas” empresas o continuadoras comienzan a desarrollar las actividades que realizaba la empresa antecesora. La AFIP sostuvo en el dictamen de asesoría técnica 31/13 que el inicio de actividades se refiere a una cuestión operativa de la empresa, que ella puede ser anterior a la realización de los trámites registrales o de publicidad requeridos por la legislación societaria, y que dicha fecha de reorganización quedará firme, con efecto retroactivo, una vez obtenida la inscripción en el Registro Público. De esa posición surge que la fecha de nacimiento jurídico de una sociedad en el marco de un proceso de escisión puede diferir de la fiscal: mientras que para la posición mayoritaria de la doctrina societaria no existe “sociedad en formación”, para la AFIP la sociedad escisionaria podría dar inicio a sus actividades previo a su inscripción y, en consecuencia, el organismo le otorga al contribuyente el CUIT como “sociedad en formación” cuando este lo solicita. Hay que destacar que esta diferencia en relación con la fecha en que nace el sujeto de derecho no es una cuestión menor: una gran cantidad de reorganizaciones fiscales son rechazadas por computar mal la fecha de reorganización e incumplir los requisitos de fondo que deben respetarse en plazos a computar a partir de esta. Recientemente, la Cámara Nacional en lo contencioso administrativo, en autos “Cabaña Avícola Jorgu SA c/AFIP”, consideró bien rechazada por el Fisco una reorganización en la cual una sociedad, que había sido absorbida en el marco de una fusión por absorción, continuó realizando actividades más allá de la fecha de la reorganización.

A partir de la nueva RG 4584/2019 ¿cuál es la situación?
La RG 4584/19 modificó la situación de plazos de existencia distintos, al determinar que es la IPJ la que gestiona el otorgamiento del CUIT ante la AFIP y esto sólo ocurre una vez que el proceso de escisión y constitución de las nuevas sociedades se encuentra pronto a ser aprobado por el organismo de control societario. De eso se deriva que, en la actualidad, la fecha de nacimiento jurídico y fiscal de la sociedad escisionaria se unifican nuevamente: la sociedad nace jurídica y fiscalmente en el mismo momento. Recordemos que la RG 4584/19 sólo rige en materia de Sociedades por Acciones; en el caso de las SRL, la discordancia antes comentada puede seguir existiendo.

Efecto virtuoso
Según Burghini, en una primera apreciación, este nuevo procedimiento podría dilatar en el tiempo la fecha de reorganización cuyos efectos son trascendentales. Sin embargo, la encomiable reducción de plazos de tramitación que ha producido el nuevo IPJ en la provincia de Córdoba produce un efecto virtuoso: cuando los procesos de escisión son planificados y ejecutados correctamente, se obtiene su inscripción en el Registro Público en un breve lapso de tramitación, y esto otorga certeza con relación a la fecha de reorganización al excluir el riesgo de su rechazo por el organismo fiscal.

“Estos procedimientos enfrentan muchos riesgos, por lo que es necesario un trabajo profesional interdisciplinario por parte de abogados y contadores para lograr una planificación y una ejecución adecuadas”