ESCUCHAREl fundamento central de todo proceso concursal es el funcionamiento de la garantía patrimonial del deudor frente a los acreedores, en atención al principio de universalidad, establecido en el art. 1 de la LCQ, afectado por el estado de cesación de pagos.
Para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial aludida, el ordenamiento jurídico otorga al acreedor dos vías diferenciadas: la ejecución singular o individual y la ejecución colectiva o concursal. La ejecución singular supone la existencia de un acreedor que exige el cumplimiento de una prestación insatisfecha y que tiende no solamente al reconocimiento del derecho sino a la ejecución de bienes para, con su producido, obtener la solutio.
Por el contrario, en caso de cesación de pagos, la garantía patrimonial del deudor debe funcionar en favor de todos los acreedores. Por ello, se sustituye el sistema individualista de las ejecuciones solutorias por el de la ejecución colectiva o concursal en favor de todos los acreedores, que permite que los bienes que componen el activo concursal se distribuyan igualitariamente entre todos los acreedores.
De allí surge la afirmación de que la justicia conmutativa propia de las relaciones sinalagmáticas es sustituida por la justicia distributiva que caracteriza los procesos universales y que da fundamento a la regla de la pars conditio creditorum; principio éste último del derecho concursal que establece el reparto equitativo y proporcional entre los concurrentes al juicio concursal.
Así, en derecho sustantivo es un principio fundamental que los bienes de una persona están afectados al pago de sus deudas. Este principio se expresa diciendo que “el patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores”, en aseveración de la doctrina italiana derivada del art. 2740 del Cód. Civ. italiano, que tiene su correlato en nuestro ordenamiento jurídico, en el art. 505 del Cód. Civ. y art. 1, segundo párrafo, de la LC.
El art. 2543, inc. d, CCC, señala que el curso de la prescripción se suspende entre las personas jurídicas y sus administradores o integrantes de sus órganos de fiscalización mientras continúan en el ejercicio del cargo.
Paralelamente, el régimen de responsabilidad de terceros previsto por la LCQ estipula un régimen de responsabilidad que se extiende a los actos realizados hasta un año antes de la fecha inicial de cesación de pagos y “prescribe a los dos años contados desde la fecha de sentencia de quiebra” (art. 174, LCQ). El art. 175, 1° párr., LCQ coincide con el art. 278 LSC, cuando establece que en caso de quiebra de la sociedad, la acción social de responsabilidad (art. 276 LSC) puede ser ejercida por el “representante del concurso”, y en su defecto pueden ejercerla los acreedores individualmente.
Problema de implementación de la norma
Comparados los sistemas de responsabilidad concursal, el síndico tendría dos opciones: el supuesto del art. 173, LCQ (en especial, primer párrafo), que regula la responsabilidad concursal propiamente dicha y el del art. 175, LCQ (también regulado por el art. 276, LSC), que reglamenta la acción social (en la que se legitima al síndico). Si bien ambos se fundan en el daño causado a la sociedad, tienen condiciones de procedencia distintas (ya que el segundo es propiamente una acción social por el daño causado a la sociedad, cuyo legitimado natural es el director o el accionista, frente a la inacción del director).
La nueva disposición que suspende la prescripción en contra de los administradores (léase, directores y gerentes) mientras continúan en el cargo, cambia el planteo prescriptivo de ambas acciones. Más aún, si se tiene en cuenta que para alguna doctrina y jurisprudencia los presupuestos de la responsabilidad (especialmente el subjetivo) son diferentes.
En general, el planteo que se realizaba en la práctica era el siguiente: si bien la acción “típicamente” del art. 173, LCQ, requiere de “dolo” (en el nuevo CCC se podría hablar de “dolo eventual”) el plazo de prescripción –dada la gravedad del acto- se computa a partir de la sentencia de quiebra (siempre que esos actos hayan sido realizados hasta un año antes de la fecha inicial de cesación de pagos). Ahora bien, para alguna parte de la doctrina y jurisprudencia la acción social (arts. 175, LCQ y 276, LSC) no requiere dolo sino culpa (en los términos de los arts. 59 y 274, LSC), razón por la cual -si la acción había sido iniciada por un socio (o director)- podía ser continuada por el síndico o, en caso de no haber sido iniciada, promoverla. Incluso algunos han aceptado que para esta acción no se requiere el régimen de autorización del art. 119, LCQ.
Esta menor exigencia en el presupuesto subjetivo (culpa) se compensa con que el inicio del plazo de prescripción es a partir de que es conocido el hecho dañoso (y no de la sentencia de quiebra, con excepción de algunos casos especiales como “Laboratorios Lister”) o, en su caso, desde que dicha conducta pudo ser tratada en la asamblea (más aún, si esta decide iniciarla) y que el plazo de prescripción era mayor (tres años, según la doctrina mayoritaria derivada del art. 848, Cód. Com.). Ahora bien, con la reforma del CCC el inicio del cómputo de prescripción, en algún modo, sería desde que dejaron su cargo (ya que se suspende mientras se mantienen en él). Y si, pese a la quiebra, no dejan su cargo, podría entenderse que el cómputo sigue suspendido in eternum (más allá de que el administrador ha dejado de tener la administración y disposición del patrimonio societario en la quiebra).
Consecuencias prácticas
De lo antes señalado, en función de una interpretación coherente del sistema en su conjunto, cabe señalar que la aplicación de dicho dispositivo importa, lisa y llanamente, la muerte de las acciones de responsabilidad típicamente concursales.
Las razones son claras y se sustentan en las facilidades que tiene la acción social (arts. 175, LCQ y 276, LSC) respecto de la acción concursal (art. 173, LCQ). Al síndico le va a ser suficiente recurrir a la acción social para reclamar justamente el daño causado en el patrimonio social y no va a tener que acreditar el “dolo” que exige la acción concursal (sino simplemente culpa) y el plazo de prescripción va a ser mucho mayor (ya que el nuevo CCC establece un plazo de tres años para el inicio de la acción desde que dejaron el cargo, a diferencia del que establece el régimen concursal que es de dos años de la sentencia de quiebra).
Paralelamente, la revisión “retroactiva” de los actos realizados por los administradores (sobre los que se podría imputar responsabilidad) será más beneficiosa en la acción social (arts. 175, LCQ y 276, LSC), ya que en la concursal (art. 173, LCQ) sólo se pueden discutir conductas (o actos) realizados hasta un año antes de la fecha de cesación de pagos, límite que no existe en la acción social que podrá revisar todos los actos realizados por los administradores (mientras hayan sido directores y hasta la quiebra). Ergo: un director que haya ejercido de manera ininterrumpida en su cargo podría estar sujeto a una acción social que, al cabo de muchos años, sería imprescriptible (piénsese en la revisión de actos realizados diez o quince años antes de la fecha de quiebra).
Lo que sí es lógico es suponer que, pese a la redacción del art. 2543, inc. d, CCC, el inicio del cómputo de la prescripción será desde la declaración de quiebra, ya que a partir de esta fecha el síndico y los demás acreedores y/o socios podrán iniciar las acciones. De otro modo, se podría transformar en una acción imprescriptible (lo que no puede ser una consecuencia querida por el legislador).
Incluso algunos autores (y jurisprudencial) han pregonado que la acción social no requiere de autorización de los acreedores, pudiendo el síndico (o algún acreedor) demandar directamente ante el tribunal concursal sin requerir el complejo mecanismo (a veces implementado pretorianamente) de autorización de los acreedores.
Conclusión
La práctica concursal y lo acontecido en muchas sociedades (donde no existen recambios de administradores o directores) podría imponer la lisa y llana inaplicabilidad de la acción concursal, con relación a las ventajas que ofrece la otra alternativa de responsabilidad societaria.
Atento ello y el impacto de esta disposición, resulta conveniente reformular el esquema de responsabilidad concursal en orden de adaptar los fines e intereses tutelados por el régimen recompositorio concursal.
En este orden, deberán analizarse los distintos supuestos previstos por la LCQ para poder adaptarlo a las necesidades del proceso concursal y tener en claro que el legislador no ha querido, al menos no intencionalmente, priorizar un régimen de responsabilidad respecto del otro y que los requisitos y plazos de prescripción deben ser adaptados coherentemente en cada supuesto particular-
(*) Abogado. Máster en Derecho. Empresario y doctor en Derecho por diversas universidades
