ESCUCHARProcuraremos ser sintéticos al referirnos al derrotero jurisprudencial relacionado con el paradigma de las deudas en dólares: en términos generales, después del fin de la convertibilidad, las deudas en dólares podían cancelarse abonándolas en pesos al tipo de cambio oficial. En la medida en que las restricciones para la compra de la divisa imponían como única alternativa su adquisición por medios alternativos (blue, MEP, CCL, etcétera), los jueces dejaron de avalar al tipo de cambio oficial como forma de conversión, atento la inequidad que representaba para los acreedores.
Actualmente existe una virtual unanimidad dentro del conjunto de juzgados y salas en tanto se tiende a convertir a pesos las deudas en moneda extranjera a razón de la cotización del dólar MEP, cuyo precio deriva de la compra y venta de títulos públicos.
En criollo: pesificar deuda en dólares a tipo de cambio oficial resulta poco justo, para los jueces, teniendo en cuenta que resulta imposible adquirir la divisa en el mercado a ese precio. Es por ello que se recurre al dólar MEP como referencia para acceder a la pesificación de acreencias.
Cabe introducir entonces lo estipulado en el art. 765 del CCCN: “La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.”
Volvemos al plano terrenal: el art. 765 lo que nos dice es que la moneda extranjera, como principio, no es dinero en el país, sino simple cantidad de cosas fungibles. Entonces, si no devolvemos el dólar billete tal lo asumido en la obligación comprometida contractualmente, la única opción que nos queda es cancelar mediante equivalentes que permitan su sustitución. Los jueces, entonces, entienden que si la única forma lícita de acceder al dólar como bien fungible es mediante las operatorias regidas “dólar bolsa” (MEP), éste es el TC que debe aplicarse.
A priori, esto nos puede resultar equitativo y justo con el acreedor. Ahora, realizando un ejercicio dialéctico, profundizando en la cuestión, se nos pueden abrir interrogantes legítimos: ¿acaso en el marco de una crisis económica y social aguda debe reposar la integridad de la misma en el deudor? Endeudamiento externo exponencial por falta de divisas, restricción externa, crisis de productividad, aumento de la morosidad, etcétera ¿no exigen que la actividad jurisdiccional procure sopesar estas circunstancias a la hora de evaluar lo que resulta equitativo y lo que no?
Hasta febrero de este año, estas inquietudes no encontraban otra salida más que la decisión categórica de convertir el dólar al TC del “dólar bolsa”. Y aunque suene extemporáneo referirnos al mes de febrero de 2022, vale enunciar que esto es así debido a que en dicho mes la Excma. Cámara Primera de Apelación, Sala Segunda, de La Plata, pronunció un fallo a nuestro entender disruptivo y que no ha encontrado eco en otros Juzgados y Salas del país (o al menos no hemos podido tener acceso, a pesar de haber incursionado en una meticulosa búsqueda).
Los autores del fallo fueron la Dra. Irene Hooft y el Dr. Federico Guillermo García Ceppi en el marco del expediente “Isern, Eduardo Diego c/ Desarrolladora Trinidad SA y otro/a s/daños y perjuicios incumpl. contractual (Exce, Estadi (80)”, C. 271.025”
Fundamentaremos en las líneas siguientes el porqué de nuestra apreciación a la hora de caracterizar el fallo como disruptivo.
A grandes rasgos, lo que sucedió fue que en Primera Instancia habían ordenado pesificar al TC oficial con más el 30% del impuesto PAIS. Apelado por la demandada, el recurso prosperó parcialmente sobre la base de argumentos que tornan a la sentencia un elemento innovador y que, en honor a la justicia, debería considerarse, a nuestro parecer, un contrapunto en la materia.
Los jueces comienzan por destacar una realidad volátil, imposible de ser controlada ante un escenario de fragilidad económica como la actual. Esto es, el deudor de ninguna manera renuncia a la facultad de pagar el equivalente en pesos. El problema radica en el condicionamiento que posee el moroso para poder efectivizar la regularización en los términos convenidos (es decir, la adquisición de la divisa).
Seguidamente, el fallo incursiona en el debate parlamentario que tuvo lugar durante la sanción de la ley 26.994 (Código Civil y Comercial de la Nación). De esta manera, introduce lo expresado por el senador Barrionuevo en oportunidad de enfatizar que “la finalidad perseguida con la modificación efectuada al art. 765 originalmente proyectado por la Comisión de Reformas designada por el dto. 191/2011, pretendió positivizar, con amplitud, el derecho de conversión que puede ejercer el deudor de obligaciones en moneda extranjera en tanto creación doctrinaria y jurisprudencial surgida al amparo del régimen original del art. 617 y concs. del Código Civil de 1871 y admitida hasta la sanción de la ley 23.928”.
De esta manera, consideran los camaristas, el condicionamiento del ejercicio de la opción de pago por equivalente del deudor a la previa demostración de la imposibilidad de hacerse con la especie de la moneda adeudada, por ejemplo, acudiendo a otras operaciones cambiarias o bursátiles, no encuentra sustento en el texto ni en la finalidad del art. 765 del Cód. Civ. y Com.
Pasamos a lo medular del fallo: resulta determinante ponderar que actualmente en el país rige un sistema de control de cambios en el que abundan distintos tipos de cambio y existen diferencias considerables entre ellos.
Los jueces traen a colación los argumentos vertidos por el Dr. Heredia en el voto pronunciado en la causa “Órtola Martínez”, sent. de 15/10/2020, como vocal de la CNCom, Sala D, oportunidad en la que partiendo del reconocimiento de las brechas existentes entre la actual cotización del dólar en el mercado oficial y otros datos económicos que usualmente se presentan al público como expresivos de equivalencias cambiarias (v.gr. el llamado “dólar MEP o bolsa”, el dólar vinculado a la operación denominada “contado con liquidación”, dólar linked; etcétera), sostuvo la impropiedad de adoptar los segundos en un caso que, al igual que el que nos ocupa ahora, también versaba sobre responsabilidad civil.
Destacan que en dicho fallo el vocal Heredia señaló:
a) Establecer el valor de la moneda extranjera es algo que escapa al control de los particulares;
b) Existiendo para la conversión de una deuda en moneda extranjera un mercado oficial de cambios, este es el que se debe aplicar, por cuanto la aptitud cancelatoria del pago se debe regir por las normas vigentes en el momento en que se efectúa;
c) No corresponde confundir la operación de cambio de monedas, sea al contado o a término (Comunicaciones del BCRA “A” 3471, 4285, sus mods. Y compl.), que es la que refleja la cotización oficial, con las alternativas de inversión dolarizadas que se refieren, por ejemplo, a títulos de la deuda pública emitidos en dólares, las que técnicamente no son operaciones de cambio de moneda;
d) Concordantemente, la jurisprudencia de esa alzada mercantil ha sido reiterada en cuanto a que si bien es cierto que existiendo varios mercados la obligación en moneda extranjera debe liquidarse conforme el que resulte más cercano al valor real de la divisa, también lo es que cuando se habla de “mercados” debe entenderse por tales los oficialmente reconocidos, por lo que resulta improcedente la pretensión de que la conversión de la deuda contraída en dólares estadounidenses se efectúe según el valor de títulos, cuando estos no constituyen el objeto mismo de la prestación debida, pues el valor de tales títulos no depende exclusivamente de las fluctuaciones de la mencionada divisa, sino de otros factores ajenos a la misma, como su cotización en la bolsa de comercio;
e) No cabe en esta materia acudir a referencias extrañas para subsanar un eventual perjuicio económico; y
f) La inteligencia del art. 765 del Cód. Civ. y Com. no es otra que la de permitir al deudor liberarse entregando moneda de curso legal al cambio oficial.
Es por ello que los vocales platenses consideran que debe darse por descontado que habrá de adoptarse la cotización oficial del dólar estadounidense, tipo vendedor, informada por el Banco de la Nación Argentina.
De esta manera, queda por debatir en este caso si debe aplicarse la adición dispuesta en el pronunciamiento impugnado del denominado “impuesto para una Argentina inclusiva y solidaria (PAIS)” creado por la ley 27541.
Adelantamos que los camaristas sentencian que no es posible aplicar en este caso el adicional referido. Esto se debe a que en este caso no nos encontramos ante una obligación tributaria reclamada en autos.
A su vez, se rechaza su aplicación toda vez que que el hecho imponible de la gabela es la compra, efectuada por residentes en el país, de billetes y divisas en moneda extranjera para atesoramiento o sin un destino específico vinculado al pago de obligaciones en los términos de la reglamentación vigente en el mercado de cambios.
En segundo lugar, no corresponde su aplicación toda vez que la operatoria descripta en el inc. “a” del art. 35 de la ley 27541 tiene por agente de percepción a cualquiera de las entidades autorizadas para operar en el mercado de cambios por el Banco Central de la República Argentina (arts. 1, 4, 29, 43 y concs, ley 24144 y mods.)
De esta manera, en virtud que el que pretende la adición del impuesto no es el Estado Nacional ni un sujeto al que se le haya delegado la recaudación o administración del tributo, se torna injustificada la percepción del diferencial.
Tampoco se configura en el caso de marras un supuesto de compra de moneda extranjera en el mercado libre de cambios previsto en el art. 1 y sigs. del dto. 260/2002 – texto según ley 27444 – y reglamentado por el Banco Central de la República Argentina.
Ello así, el fallo concluye deberá tomarse la cotización del dólar estadounidense efectuada por el Banco de la Nación Argentina (tipo vendedor), en la fecha del efectivo pago y sin el aditamento contemplado en el art. 35 y sigs. de la ley 27541.
Consideramos así que no sólo por la interrupción de la línea jurisprudencial sino por la incorporación de argumentos sólidos, esta sentencia deviene disruptiva y deberían considerarse sus fundamentos en todos los casos que resulten análogos.
La equidad que suelen invocar los fallos que apelan al dólar bolsa para la conversión debería introducir como variable para su configuración la perspectiva de este fallo que se ocupa de analizar el espíritu de la normativa vigente, sobre todo del art. 765 CCCN.
A su vez la simetría pretendida en aquellas resoluciones no debería omitir la posición desventajosa en la que se encuentran los deudores en moneda extranjera, lo que no puede concebirse sin la apreciación de que el derecho no debe recurrir sólo al rigor al sentenciar, sino que su omnipresencia también debe regir las pautas contractuales desde su concepción para evitar abusos.
Con esto pretendemos poner de relieve que quien resulta acreedor frente a un vínculo contractual en dólares (u otra divisa), no puede encontrar dentro de sus motivaciones la especulación eventual a la que accedería en caso de configurarse mora y caducidad de plazos.
* Aysine García Fioretti & Asociados. www.abogados.com.ar
