ESCUCHARSegún Marcos González, la acumulación de utilidades se ha ido convirtiendo en los últimos meses en una sumatoria real de quebrantos, lo que hace prácticamente imposible, en la generalidad de los casos, la aplicación de esta figura que en la práctica es muy habitual tanto en las grandes compañías como en las pequeñas y medianas empresas
“La situación de pandemia del coronavirus covid-19 no sólo puso al descubierto la grave situación económica y financiera que atraviesan desde hace tiempo las pequeñas y medianas empresas de nuestro país sino que también empeoró, en términos generales, la condiciones en que se desenvuelven las relaciones comerciales de las grandes empresas”, señaló a Factor Marcos González, contador público y especialista en tributación, quien analizó a la luz de la normativa vigente y la jurisprudencia la figura del retiro a cuentas de utilidades.
Según el profesional, como en toda crisis, hay sectores que, lejos de salir perjudicados, son beneficiados en este nuevo escenario de aislamiento social obligatorio como los sectores relacionados con las telecomunicaciones, la industria del software y del e-commerce, a pesar del perjuicio real que les genera la demora en la sanción de la nueva ley de industria del conocimiento. Los sectores que pueden transitar este escenario de manera airosa son minoritarios. La mayoría de las empresas están viendo mermar considerablemente sus ingresos debido a la caída estrepitosa del consumo, llevando a situaciones de despidos generalizados disfrazados bajo figuras legales de “retiros voluntarios” o “mutuos acuerdos”, ante la imposibilidad de realizar desvinculaciones incausadas hasta fin de año.
Aseguró que, el propio Gobierno nacional, con el fin de proteger el empleo, se fomenta a la reinversión de utilidades por medio de restricciones temporales de distribución para aquellas grandes empresas que adhieran a los beneficios del Programa de Asistencia de Emergencia al Trabajo y la Producción (ATP) o a la nueva ampliación de la moratoria (ley 27562 BON 26-8-20) https://comercioyjusticia.info/blog/leyes-y-comentarios/moratoria-ampliada-oficializaron-la-ley-que-regula-las-opciones-para-cancelacion-de-deudas-con-el-fisco/
La distribución anticipada de dividendos, o retiro a cuenta de utilidades, es una práctica muy habitual tanto en las grandes compañías como en las pequeñas y medianas empresas. Esta figura sufrió cambios a partir de la reforma tributaria de finales del 2017.
Usted ha mencionado que la reforma tributaria introdujo cambios en esa figura. ¿Puede hacer precisiones sobre el tema?
Sí. Hasta la reforma de la ley 27430 (BO 29/12/17), los dividendos que distribuían las empresas, en general, se encontraban al margen del gravamen en función de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley (s/t.o. 1997). Sin embargo, para los ejercicios iniciados a partir del 01/01/18, se retornó su gravabilidad, incluyéndolos como rentas de capital de la segunda categoría, conforme el inciso i) del art. 48, disponiendo la modificación del anterior art. 46 (ahora art. 49 s/t.o. 2019).
Conjuntamente con la gravabilidad de los dividendos, la ley incorporó el nuevo art. 50, que contiene una disposición que considera la existencia de una “distribución ficta” ante la ocurrencia de ciertas circunstancias previstas taxativamente en la norma, y que -en consecuencia- generará la obligación, para el agente pagador, de efectuar la retención del gravamen.
El artículo aclara que la presunción va a tener “(…) como límite el importe de las utilidades acumuladas al cierre del último ejercicio anterior a la fecha en que se verifique alguna de las situaciones previstas en los apartados anteriores por la proporción que posea cada titular, propietario, socio, accionista, cuotapartista, fiduciante o beneficiario”. Es bastante lógico que así sea ya que, de no existir utilidades, nunca podrían generarse presunciones de distribuciones fictas.
Ahora bien, el artículo continúa diciendo: “Sobre los importes excedentes resultará aplicable la presunción contenida en las disposiciones del artículo 76”. Es decir, la norma prevé que ante la realización de los hechos señalados, sin que pueda considerarse la existencia de una presunción ficta, o por el excedente de ser sólo esta parcial, se considerará que estamos en presencia de distribuciones de fondos no realizadas en interés de la empresa, que generan la existencia de intereses presuntos, sin la admisibilidad de prueba en contrario.
Esto implica, de hecho, transformar la presunción del art. 50 en una presunción de disposiciones de fondos, en los términos del artículo 76 de la ley, por cuanto -de existir las circunstancias que se mencionan en cada uno de los incisos y de no resultar aplicable la consideración de distribución de resultados presunta- operará la presunción de disposición de fondos a favor de terceros, de manera subsidiaria, con el agravante que ésta no admite prueba en contrario.
En este sentido, el Dto. 1170/18 reglamentario de la ley 27430, introdujo el décimo párrafo en el actual art. 169 del Dto. 862/19 reglamentario de la Ley de Impuesto a las Ganancias (LIG). Este párrafo establece: “En los casos de presunción de puesta a disposición de dividendos y utilidades a que se refiere el artículo 50 de la ley, serán aplicables las disposiciones de su artículo 76, sobre los importes de fondos o valores de plaza de bienes dispuestos, en la medida que estos superen el monto de las utilidades acumuladas que menciona el segundo párrafo de aquel artículo”.
¿Qué establece la Ley General de Sociedades (LGS) sobre la distribución de dividendos?
El art. 224 de la LGS Nº 19550 expresa que las distribuciones de dividendos son lícitas sólo si resultan de ganancias realizadas y líquidas correspondientes a un balance de ejercicio regularmente confeccionado y aprobado. A su vez, el segundo párrafo del mismo artículo prohíbe la distribución anticipada de dividendos resultantes de balances especiales, excepto que se trate de sociedades comprendidas en el régimen de fiscalización estatal permanente del art. 299.
Por su parte, el art. 68 de la misma ley expresa: “Los dividendos no pueden ser aprobados ni distribuidos a los socios, sino por ganancias realizadas y líquidas resultantes de un balance confeccionado de acuerdo con la ley y el estatuto y aprobado por el órgano social competente, salvo en el caso previsto en el artículo 224, segundo párrafo”.
Por lo tanto, podemos afirmar que, en los casos de vinculación societaria por participación mayoritaria en el capital, la disposición de fondos a favor de las empresas accionistas en concepto de retiros a cuenta de utilidades, también se encuentran alcanzados por la presunción del artículo 76 de la ley, excepto que se trate de sociedades del art. 299 de la LGS.
¿Qué dice la jurisprudencia?
En el sentido antes mencionado ya se había expedido la Sala A del TFN en la causa “Agropecuaria Dipe SA” el 11/03/04, en el que, si bien allí lo que se discutía era la naturaleza jurídica de la presunción contenida en el art. 73 de la LIG vigente en aquel momento, la sociedad había entregado fondos a sus únicos accionistas en concepto de retiros a cuenta de utilidades cuya aprobación no había sido efectuada.
En la causa “Luis Pasquinelli e Hijos SA” del 03/07/2006, la Sala B del TFN expresó que los accionistas de la sociedad no gozan de la facultad de extraer y disponer libremente del patrimonio neto del ente societario del cual participan, sino que deben ejercer su actividad empresarial dentro del marco regulatorio fijado en la normativa vigente.
En el fallo “Kepner SA” del 16/12/2005, la Sala B del TFN resolvió no aplicar intereses presuntos sobre dividendos provenientes de resultados acumulados de ejercicios ya cerrados pero que aún se encontraban pendientes de aprobación, con el argumento de que “(…) la formalidad de decisión reglamentaria adquiere visos descalificables de exceso ritual manifiesto cuando no se trata ya de sumas anticipadas, sino que pertenecen, en realidad, al sujeto tomador en su carácter de accionista mayoritario por resultados anteriores acumulados y no distribuidos”. En la sentencia, se hace referencia al pronunciamiento del fallo “Metcasa”, en el que se señalaba que “de manera alguna funciona el mecanismo legal cuando el sujeto detenta saldo acreedor (saldo a su favor por acreditación de dividendos, por ejemplo) y efectúa retiros de su cuenta. Allí solo retira lo que le pertenece, por lo cual, no existe disposición de fondos a favor de terceros (…)”.
Sin embargo, a pesar de este último antecedente, el 10/05/06 en la causa “BJ Services SRL”, la Sala A del TFN resolvió aplicar la presunción en virtud a lo dispuesto por el artículo 234 de la ley 19550, que otorga con exclusividad a la asamblea ordinaria el derecho de resolver sobre la disposición y destino de los fondos. Este criterio luego fue convalidado por la Sala V de la CNCAF en sentencia de fecha 11/05/07, y posteriormente ratificado por la Corte Suprema el 06/03/12, que agregó: “(…) Teniendo en cuenta el tipo societario adoptado por la actora en esa época -sociedad anónima-, el único órgano habilitado para decidir el destino de los resultados no asignados era la asamblea de accionistas, en tanto los fondos no pertenecen a éstos sino a la sociedad”.
Y con similar criterio resolvió la Sala B del TFN en la causa “Welton SACIFIA” el 05/10/2006, al considerar que, si bien la sociedad contaba con resultados no asignados, la asamblea de accionistas habría aprobado las asignaciones con posterioridad a la fecha de entrega de los fondos.
El antecedente más reciente se dio en la causa “Neoplam SA” del 07/11/19, en la que la Sala B del TFN reafirmó la postura sobre la separación jurídico-tributaria existente entre la sociedad y sus socios o accionistas, por lo que la presunción de intereses resulta aplicable cuando el destinatario de los fondos sean los accionistas y no se hayan cumplido los recaudos formales establecidos por la LGS en cuanto a la distribución y puesta a disposición de utilidades.
Advertencia
Según González, en el actual contexto de crisis económica que el país atraviesa es habitual que las empresas dispongan sumas de dinero en favor de sus accionistas en carácter de retiros a cuenta de utilidades de futuras distribuciones, con el fin de ayudarlos a cubrir sus necesidades de vida. Sin embargo -agrega el profesional- se debe tener presente que los accionistas revisten el carácter de terceros frente a la empresa, ya que el criterio jurisprudencial se inclina por diferenciar a la sociedad de los socios, atento a la separación de personalidades existentes tanto en el derecho societario como en la legislación tributaria.
“Por lo tanto, si la sociedad no cumple con las pautas para la distribución de utilidades que establece la LGS Nº 19550, es decir si los retiros de fondos por parte de los accionistas no se condicen con las sumas luego aprobadas por la asamblea, se considera que las sumas entregadas no resultan realizadas en interés de la empresa, haciendo ‘disparar’ la presunción del art. 76 de la LIG”, sentenció el especialista.
