Coronavirus y el acceso a la salud del trabajador

Por Santiago Sain (*)

La crisis de alcance mundial derivada de la pandemia del llamado coronavirus (Covid-19), originó una rápida reacción del gobierno argentino y se dictaron en consecuencia dos decretos de necesidad y urgencia Nº 260/2020 y 297/2020 acompañados por un marco normativo complementario. Con ello el Gobierno envió un claro mensaje: “Preservar la salud pública y quedarse en casa”. Eso ayudará hacer más lenta la curva del contagio. Nació allí una figura nueva para todos, el llamado aislamiento social preventivo y obligatorio, limitándonos la circulación por rutas, vías y espacios públicos.

Tenemos como como regla general este distanciamiento social obligatorio, pero a la vez se excepciona de esta medida a 34 actividades: supermercados mayoristas, minoristas y comercios, farmacias ferreterías, veterinarias, personal de salud, servicios básicos, vigilancia, limpieza guardia Industrias de alimentación, su cadena productiva e insumos; de higiene personal y limpieza; de equipamiento médico, medicamentos, vacunas etc. En algunas se tuvo en cuenta que son servicios esenciales en la emergencia y, en otras claramente, el propósito es el de evitar un impacto negativo mayor en diferentes rubros de la economía.

Todos estos trabajadores incluidos en la excepción deben concurrir a sus puestos de trabajo salvo, que se encuentren dentro de la excepción de la excepción que se estableció por Resolución 207/ 2020 del Ministerio de Trabajo de la Nación, para los siguientes casos:

a) Trabajadores y trabajadoras mayores de sesenta (60) años de edad, excepto que sean considerados “personal esencial para el adecuado funcionamiento del establecimiento”. Se considerará “personal esencial” a todos los trabajadores del sector salud.;

b) Trabajadoras embarazadas

c) Trabajadores y trabajadoras incluidos en los grupos de riesgo que define la autoridad sanitaria nacional, incluyendo al día de hoy a quienes padecen enfermedades respiratorias crónicas: enfermedad pulmonar obstructiva crónica [EPOC], enfisema congénito, displasia broncopulmonar, bronquiectasias, fibrosis quística y asma moderado o severo., Enfermedades cardíacas: Insuficiencia cardíaca, enfermedad coronaria, valvulopatías y cardiopatías congénitas. a los inmunodeficientes y a los Diabéticos, personas con insuficiencia renal crónica en diálisis o con expectativas de ingresar a diálisis en los siguientes seis meses.

d) Por último, se considerará justificada la inasistencia del progenitor, progenitora, o persona adulta responsable a cargo, cuya presencia en el hogar resulte indispensable para el cuidado del niño, niña o adolescente. “La persona alcanzada por esta dispensa deberá notificar tal circunstancia a su empleador o empleadora, justificando la necesidad y detallando los datos indispensables para que pueda ejercerse el adecuado control. Podrá acogerse a esta dispensa solo un progenitor o persona responsable, por hogar”.-

Si bien estas medidas concretas tienen el claro objeto de mitigar la propagación del virus y evitar el colapso del sistema sanitario, indudablemente nos lleva a interrogarnos sobre la salud y la integridad física de los exceptuados, es decir por el gran colectivo de trabajadores estatales y privados que obligatoriamente deben prestar tareas.

¿Quiénes deben responder ante un eventual contagio o pérdida de la vida cuando el coronavirus actúa como enfermedad profesional? ¿Qué vías o caminos deben recorrer para obtener las prestaciones del sistema?

Los trabajadores afectados o sus derechohabientes tienen tres vías reparatorias ante un eventual contagio o daño irreparable a la vida del trabajador: la Vía especial constituida por la ley de Riesgos de Trabajo y sus normas reglamentarias; la acción fundada en el Derecho Civil; en el artículo 75 de la Ley Contrato de Trabajo y normas concordantes.

1)- La vía de ley de Riesgos de Trabajo nos lleva hacer una advertencia ineludible, el sistema de lista cerrada para identificar y reparar enfermedades profesionales adoptado por nuestra ley, es uno de los aspectos más vulnerables si se los confronta con los derechos de los trabajadores reconocidos constitucionalmente y así lo expresado la doctrina de la CSJN y todos los tribunales inferiores de nuestro país.

El Art 6 de la Ley 24.557 establece que se consideran enfermedades profesionales (por ende resarcibles) aquellas que se encuentran incluidas en el listado que elaborará y revisará el Poder Ejecutivo anualmente, conforme al procedimiento del artículo 40 apartado 3 de esta ley. El listado identificará agente de riesgo, cuadros clínicos, exposición y actividades en capacidad de determinar la enfermedad profesional. Para que no quede dudas sobre el carácter taxativo del listado, el último párrafo de la norma en su redacción originaria “Las enfermedades no incluidas en el listado, como sus consecuencias, no serán consideradas resarcibles”.

Así planteadas las cosas el Poder Ejecutivo en diciembre del año 2000 dictó el decreto 1278/200 por el que dispuso que también son resarcibles aquellas enfermedades no incluidas en el listado que en cada caso particular resulte acreditado ante la comisión Médica Central que sean causa directa e inmediata de la ejecución del trabajo, excluyendo la influencia de los factores atribuibles al trabajador o ajenos al trabajo.

Si bien es cierto que este decreto tuvo la intención de flexibilizar el listado cerrado, en la práctica fue prácticamente imposible acreditar mediante este procedimiento engorroso una enfermedad y solo encontró respuesta favorable por vía judicial.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación a través de los fallos “Castillo”, “Venialgo” y “Marchetti”, dejó claro que resulta admisible, en el caso de enfermedades no incluidas en el listado de enfermedades profesionales aprobado por el Decreto 658/96, accionar judicialmente directamente contra la A.R.T por las prestaciones dinerarias del sistema, reclamando la inclusión de la afección para el caso concreto, como enfermedad profesional.

A partir de septiembre de 2017 fecha en que la Provincia de Córdoba por medio de la ley provincial 10.456 adhirió a la ley 27.348 Complementaria de Riesgos del Trabajo se establece que para reclamar prestaciones de la ley de riesgos las Comisiones Médicas constituyen una instancia administrativa previa, de carácter obligatoria y excluyente a toda esta intervención.

En virtud de esto el trabajador o sus derechohabientes para hacer viable su derecho debe cumplir con lo siguiente:

I)-Denuncia del Siniestro ante la ART

II)- Sustanciar un Procedimiento Ante la Comisión Médica Jurisdiccional con la intervención del empleador y de la ART, debiéndose también realizar una audiencia entre partes.-

III)- En el caso de ser el dictamen de la Comisión Médica Local favorable al trabajador, deberá requerirse la intervención obligatoria de la Comisión Médica Central, quien dictaminará en el plazo de treinta días la admisibilidad o el rechazo de la enfermedad como resarcible dentro del sistema de ley de riesgos, estableciendo el porcentaje de incapacidad a los efectos del pago de las prestaciones dinerarias;

IV)- En caso de ser favorable el reclamo, la decisión sólo tendrá efecto al caso concreto, no importando modificación del listado cerrado;

V)- En caso de que la Comisión Médica no convalide a la local, cesa el otorgamiento de las prestaciones.-

Si el trabajador o los derechohabientes no obtienen respuesta luego de este largo procedimiento deja abierta la vía judicial con todas las garantías del debido proceso.

Concluimos en este punto que aunque el Covid-19 no esté incluido en el listado de enfermedades resarcibles del art 6 de la Ley de Riesgos de Trabajo 24.557 su reparación se puede reclamar en base a las disposiciones del DNU 1278/00 que admite el resarcimiento de las enfermedades no listadas siempre que se pruebe el nexo de causalidad entre el daño y la actividad laborativa.

2)- Doctrina Silva de la CSJN

A través del fallo “Silva, Facundo Jesus C/ Unilever de Argentina S.A.” sentó doctrina –hoy pacífica- según la cual “aunque una enfermedad no esté incluida en el listado de enfermedades de la LRT, confeccionado por el PEN, pero se demuestra que dicha enfermedad está vinculada causalmente la actividad laborativa, corresponde la indemnización sobre la base de las disposiciones del derecho civil”.-

El reconocido jurista Horacio Schick (que además fue el abogado patrocinante del actor en dicha causa) ilustra: sobre la base de este precedente judicial de la Corte, es que se puede afirmar que la situación jurídica sobre enfermedades laborales, tiene un marco dado por la base del listado y la causalidad que regula la Ley de Riesgos del Trabajo, que sigue siendo taxativo y limitado, y, por otro lado, tiene un marco de derecho generado por la reparación del derecho común, sobre las enfermedades no contempladas en el listado. En definitiva sostiene, se consolidó la doctrina de que las enfermedades laborales que afecten a los trabajadores que no se encuentren en el listado incluido en el dec. 658/96 y ampliaciones posteriores o que hayan sido rechazadas por los operadores del sistema (ART y comisiones médicas), dan derecho a los damnificados a la reparación integral sobre la base del derecho civil, en la medida que exista un nexo de causalidad adecuada entre la afección constatada y la actividad laboral prestada a favor del empleador.

3) El Deber de Seguridad del Empleador

Se extrae del art. 75 de la Ley Contrato de Trabajo, por el cual el empleador está obligado a preservar la salud e integridad física de los trabajadores y evitar cualquier daño a la salud o a sus bienes. El incumplimiento del deber de seguridad genera una responsabilidad del empleador por los daños causados al trabajador. Es decir el empleador debe tomar medidas para garantizar la seguridad y salud. En la situación actual que vivimos de una pandemia declarada incumple esta obligación deben entregarse los elementos de protección al trabajador y controlar su utilización, mínimamente, barbijo o máscara que sea idónea para filtrar el aire que se inhala del exterior y aptos para retener agentes, partículas o bacterias que provienen del entorno laboral, anteojos protectores, guantes de látex o cualquier instrumento que cumpla estas funciones conjuntamente, con la limpieza y desinfección diaria del ambiente de trabajo. Además de capacitar al personal en el modo de proceder a la colocación y manejo de estas medidas.

La Justicia en varias oportunidades ha resuelto que el empleador no puede eximirse de la vigencia del deber de seguridad a su cargo respecto de quien pone a su servicio la fuerza de trabajo, bajo la mera invocación de un estado de inseguridad general.

El mismo artículo preceptúa que mientras el empleador no cumpla con las medidas de seguridad, el trabajador podría abstenerse de prestar el trabajo, sin que ello le ocasione la pérdida o disminución de la remuneración e inclusive, considerarse despedido indirectamente, invocando como justa causa el incumplimiento del deber de seguridad.

La ley expresamente le da la potestad al trabajador de suspender sus tareas cuando exista un peligro inminente de daño o se hubiere configurado el incumplimiento de esta obligación de seguridad y hasta tanto el empleador cumpla. En materia de relaciones de trabajo esto se denomina “Retención de Tareas”.

En el Marco Internacional la República Argentina ha ratificado en esta materia dos convenios de la OIT que se refieren a la Salud de los trabajadores, por ello tienen en el orden interno, Jerarquía Superior a la leyes ( art. 75 inc. 22).- El Convenio 155 de la O.I.T., sobre “Seguridad y Salud de los Trabajadores y medio ambiente de Trabajo” ratificado por Ley 26.693, regula entre lo más importante la Acción a nivel de la Empresa disponiendo “que cuando fuera necesario deberán suministrar ropa y equipos de protección necesarios a fin de prevenir riesgos o efectos perjudiciales para la salud”, además “deberán prever cuando sea necesario, medidas para hacer frente a situaciones de urgencia”.

El convenio 187 de la OIT, sobre el marco promocional para la Seguridad y Salud en el Trabajo ratificado por Ley 26.694, señala como “objetivo” que cada miembro deberá promover la mejora continua de la seguridad y salud en el trabajo con el fin de prevenir lesiones, enfermedades y muertes ocasionadas por el trabajo.

El deber de seguridad personal y la protección a la salud física y psíquica del trabajador se expresa en esta coyuntura, en el deber del empleador en tratar de prevenir el contagio del virus Covid 19 y ante este incumplimiento deja el camino abierto para instar la acción laboral ante el juez del trabajo por incumplimiento del deber de seguridad.

(*) Abogado UNC – Especialista en Derecho Laboral – Asesor Sindical.