ESCUCHAREl proyecto oficialista de la modificación de ese tipo societario tiene por fin otorgarle la trasparencia que rige para los demás previstos en la ley 19550 y conceder al órgano de fiscalización todas las facultades de control en su constitución y funcionamiento, aseguró el entrevistado.
El pasado día 2 del corriente, la Comisión de Legislación General del Senado aprobó un proyecto de reforma de la Ley 27349 de Apoyo al Capital Emprendedor (LACE), que creó la Sociedad por Acciones Simplificada (SAS), para ser tratado en el plenario. Leopoldo Burghini –abogado y especialista en temas societarios- dialogó con Ricardo Nissen, titular de la Inspección General de Justicia (IGJ) sobre características, uso del tipo societario desde su creación y su futuro próximo.
Una de las críticas más usuales a su gestión es que su valoración de la figura de las SAS se hallaría en prejuicios infundados que parten de su posición teórica e ideológica previa y no se sustentan en la realidad. ¿Ha podido constatar un mal uso del instrumento aprovechando las facilidades que el tipo otorga que justifique su modificación legal?
Mi conocimiento en materia de sociedades no es sólo teórico sino también práctico, pues he combinado, desde el año 1975, el ejercicio de abogado, con especialización en derecho societario, con la labor docente y académica, iniciada también en ese año, en las cátedras más importantes de la UBA en materia de derecho comercial, siendo hoy, a los 68 años, profesor titular regular de esta materia y autor de muchos libros. Ello sin perjuicio de haberme desempeñado como inspector General de Justicia entre los años 2003 y 2005. De modo que cuando hablo de sociedades no hablo precisamente desde el punto de vista dogmático. He ido a cientos de asambleas, reuniones de directorio, impugnado infinidad de asambleas y sentado jurisprudencia en todo tipo de conflictos societarios. Esto no es una autoponderación sino demostración de que no he vivido en una burbuja. Si bien tengo una posición ideológica firme, ella se basa en mi experiencia particular, cimentada a lo largo de 45 años y se fundamenta en que pretendo que las sociedades funcionen bien, que todos los socios y no exclusivamente los mayoritarios saquen provecho de su inversión y que los terceros acreedores voluntarios y no voluntarios no sean el pato de la boda en lo que respecta al mal funcionamiento de la sociedad, como sucede con habitualidad, pues por lo general el empresario tiende a trasladar sus riesgos empresariales a terceros. En cuanto a las SAS, si bien todos conocemos las diferencias que existen entre las sociedades previstas por la ley 19550, no es claro advertir las diferencias que existen entre las SA y las SAS, salvo en lo que respecta al órgano de administración de éstas. Con excepción de ello y conforme al régimen de la ley 27349, esta ley es una mediocre reproducción de la legislación de las SA en lo que a su funcionamiento se refiere, sin las normas de protección que, frente a terceros y socios, contiene la ley 19550, normas que han costado muchos años y esfuerzos incorporar en la ley general de sociedades, en aras de la seguridad jurídica. Llegamos entonces a la conclusión de que las características de las SAS no son otras que la celeridad en su trámite, un bajísimo capital social, un amplísimo objeto, la posibilidad de ser unipersonales y –esto es lo más importante– que no rigen para las SAS las aludidas normas de protección a favor del tercero (inoponibilidad de la personalidad jurídica, garantía del capital social y su intangibilidad, doctrina del ultra vires etcétera) y de los socios no controlantes (derecho de información, dividendo, suscripción preferente, participación en asambleas, receso, impugnación de asambleas, y fundamentalmente, que no se incluya en el estatuto ninguna de las cláusulas del artículo 13 de la ley 19550 ). Resulta entonces que la ventaja de las SAS radica en poder hacer todo lo que la Ley General de Sociedades (LGS) prohíbe para las demás sociedades mediante normas de orden público y además, evitar el control estatal en la constitución y funcionamiento de la sociedad, lo cual me parece totalmente inadmisible, pues al derecho comercial argentino le llevó años conseguir la incorporación en la ley 19550 y 22903 de los derechos fundamentales del accionista, así como de las magníficas soluciones previstas en los artículos 54 de la LGS y 144 del Código Civil y Comercial en defensa de quienes, de un modo u otro se vinculan con la sociedad. Así vistas las cosas, no sorprende que desde su creación, en el año 2017, las SAS hayan encontrado un respaldo que no se basa, fundamentalmente, en la transparencia y en la buena fe y que la semejanza entre un contrato de SAS con una sociedad off shore no sea una mera casualidad.
¿Usted está en contra de la digitalización en general o se trata de una decisión coyuntural relacionada con la necesidad de que sea el organismo de policía societaria el que tenga el control y archivo de los instrumentos constitutivos?
No estoy para nada en contra de la digitalización sino todo lo contrario. Lo que sucede es que, con el dolo con que fueron legisladas las SAS, basadas en su total opacidad y su infracapitalización –características propias de las off shore, a las cuales las SAS están llamadas a reemplazar para concretar determinadas y no legítimas actuaciones– en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA), las SAS se constituyen digitalmente mediante un sistema en el cual la IGJ carece de toda injerencia sino que depende la administración de ese sistema en una dependencia de la Secretaría de Modernización. Ello resulta una absoluta incoherencia en la medida en que el artículo 35 de la ley 27349 pone en cabeza del encargado del Registro Público de Comercio la registración de éstas. Por ello, el organismo que dirijo propuso suspender por un plazo determinado la constitución de estas sociedades por la vía digital, hasta tanto se permita introducir a la IGJ en dicha operatoria, ejerciendo el control de legalidad que le garantiza la ley 22315 sobre las sociedades por acciones constituidas en la CABA. Pasado ese término y cumplido ese objetivo, las SAS volverán a constituirse por vía digital. Obviamente, durante ese plazo, se pueden constituir SAS por vía papel, como las demás sociedades existentes en la ley 19550, pero ello es una posibilidad que alarma a los cultores de las SAS, que exceden a los emprendedores y que temen a la intervención estatal en sus “negocios particulares”.
El proyecto de modificación al régimen de las SAS aporta una novedad con alcance federal, pues exige, para constituir o participar en una SAS, la acreditación ante los respectivos registros públicos de la inscripción de los emprendedores en el Registro de Instituciones de Capital emprendedor (RICE). Se ha sostenido que su postura perjudica a los emprendedores ¿cuál es su opinión?
El proyecto que circula actualmente en esta materia, que parte del sector oficialista del Senado de la Nación, pretende poner fin a la opacidad absoluta que caracteriza a la constitución y funcionamiento de las SAS. Repárese que en una época donde la corriente legislativa era la unificación de la legislación privada –y entre ellas, la ley general de sociedades– se incorporó a una ley especial –la de Apoyo al Capital Emprendedor– un nuevo tipo societario “Las sociedades por acciones simplificadas (SAS)” a la cual tienen acceso cualquier ciudadano nacional o extranjero sin acreditar su carácter de emprendedor. Ello no ha sido un error del legislador de 2017, sino una hábil maniobra para crear un nuevo tipo societario, fuera de la ley 19550, sin normas de orden público en defensa de terceros y socios ni el menor control de la IGJ. De modo que, exigir a quienes pretenden ampararse en los derechos que otorgan las SAS, esto es, a los emprendedores, que acrediten en una dependencia oficial su carácter de tales, no parece ser una exigencia grave ni extravagante. Si cualquier profesional liberal necesita un título para ejercer su profesión, no parece exagerado que a los emprendedores se les requiera un certificado que acredite esa ocupación. De lo contrario se obtendrán los resultados que hasta hoy se han obtenido: sociedades constituidas por personas que nada tienen de emprendedores a los únicos fines de limitar su responsabilidad; SAS infracapitalizadas que a los pocos días de su constitución realizan operaciones inmobiliarias millonarias; supuestos emprendedores –que no lo son– que coleccionan SAS; funcionarios estatales cuestionados por enriquecer exponencialmente su patrimonio personal, por medio de SAS constituidas por testaferros y, lo que es peor, la constatación, en una investigación penal, de que más de 40 sociedades de este tipo se usaron como instrumento de operaciones de narcotráfico y lavado de dinero, aprovechando que ellas se podían obtener en 24 horas y luego eran descartadas para crear otras que las sucedieran en sus actividades, y ello a solo título de ejemplo. Finalmente, ello no perjudica la economía nacional, porque la constitución de una SAS no implica de por sí la instalación de una empresa ni muchísimo menos.
Según su opinión, ¿debería ser sustituido o modificado el régimen de las SAS?
Por ahora lo que pretende el sector oficialista del Senado es adecuar las SAS al mismo régimen de transparencia que caracteriza a los demás tipos societarios previstos en la ley 19550 y otorgar a la IGJ todas las facultades de control en la constitución y funcionamiento de éstas. Si la infinidad de SAS que se constituyeron en CABA hubieran sido sometidas a ese control, no tendríamos que lamentar los perniciosos efectos de la circulación de sociedades que, en su gran mayoría, no han sido ni constituidas por emprendedores en serio ni para contribuir a la economía nacional, sino para frustrar la ley, el orden público, la buena fe o los derechos de terceros.
