ESCUCHARPor Daniela Maluf
Desde hace algunos años se viene hablando de la reparación del daño como tercera vía de nuestro sistema de sanciones del Derecho Penal, junto a la pena y a las medidas de seguridad. En este contexto, se sancionó la ley 27147, que reformó el artículo 59 del Código Penal (CP) y, entre otras instituciones, introdujo una nueva causal de extinción de la acción penal. Así, en el texto vigente se lee: la acción penal se extinguirá por conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes (inciso 6).
La problemática que se plantea es el conflicto que surge ante los casos en que los delitos reprimidos por el CP son perpetrados por funcionarios públicos y la reparación debe ser realizada, nada más ni nada menos, que a la Administración Pública.
Actualmente no está establecida la improcedencia de esta causal de extinción de la acción en este tipo de delitos, lo cual queda librado a la decisión de los jueces.
Si bien el concepto de funcionario público excede el objeto del presente, es necesario definirlo a los fines de delimitar claramente el problema abordado. En este sentido, es indudable la ayuda que brinda a este propósito la definición que surge del propio CP, que en su artículo 77 expresa que “todo el que participa accidental o permanentemente del ejercicio de funciones públicas, sea por elección popular o por nombramiento de autoridad competente”. En efecto, funcionario público es aquel que participa o cumple una función pública. Una persona participa del ejercicio de funciones públicas si el Estado ha delegado en ella, de modo exclusivo o en participación con otros, la facultad de expresar o ejecutar la voluntad estatal en el ámbito de cualquiera de los tres órganos del gobierno, ya sea nacional, provincial o municipal.
Por su parte, el artículo de la Ley de Ética Pública, de manera similar a lo que dispone el CP, establece que debe entenderse por función pública “toda actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, realizada por una persona en nombre del Estado o al servicio del Estado o de sus entidades”.
Con lo dicho hasta aquí resulta claro que estamos hablando de un concepto estrictamente jurídico, basado en el real ejercicio de una función pública. Es por ello que esta expresión “función pública” debe servir de guía rectora para decidir los casos que aparecen como dudosos.
La reforma de la ley 27147, evidentemente, se esgrime como una expresión de que el Derecho Penal en los términos clásicos (como aplicación de pena) es desplazado para dar lugar a la efectivización de la máxima del Derecho Penal como última ratio.
Sin embargo, cuando se trata de delitos cometidos por funcionarios los códigos procesales provinciales establecen la improcedencia de los criterios de disponibilidad de la acción penal, como la probation. Si bien este tipo de institutos son regulados con diferentes variaciones, siempre poseen el siguiente denominador común: si el imputado es un funcionario a quien se le atribuye haber cometido el hecho, debe haber realizado la acción (u omisión) en el ejercicio de su actividad o en razón de su cargo. Es decir que la limitación no se produce cuando, por el contrario, no estaba en ejercicio de la función pública. Esta restricción es acorde a nuestra política criminal que abarca varias disposiciones del CP, donde se castiga al funcionario público que -en ejercicio- participe en la comisión del delito especificado, y esto obedece a la existencia de una vinculación con los delitos contra la administración pública, lo cual atenta contra la transparencia que la sociedad espera que detenten las personas que tienen injerencia en los recursos de la comunidad. En este sentido, es de esperar que la actuación y la toma de decisión de los sujetos que se encuentren a cargo de una específica función pública sea transparente, honesta e imparcial. En casos en que se afectan bienes sociales, la protección penal se extiende a la regularidad y eficiencia de la función en su significación más extensa.
La posibilidad de que cada nivel del Estado adopte sus propios criterios de política criminal trae aparejada ambigüedad con relación a su procedencia y erosiona la seguridad jurídica del instituto, teniendo en consideración que ésta es la certeza del derecho que tiene el individuo de que su situación no será modificada más que por procedimientos regulares y conductos legales establecidos. Se puede concluir que el Estado tiene la obligación de crear un ámbito general de seguridad jurídica al ejercer el poder político, jurídico y legislativo.
En este estado de situación y en miras de la vulneración que se produce a la seguridad jurídica, debido a la disímil regulación en las provincias y la consiguiente falta de unificación de criterios, se impone la necesidad de establecer parámetros de política criminal a nivel nacional con relación a la causal de extinción de la acción penal por reparación integral en los delitos cometidos por funcionarios, a los fines de evitar la ambigüedad en su aplicación, como así también ensayar las diferentes alternativas o herramientas que podrían ser utilizadas para reformular y perfeccionar el instituto.
* Abogada. Área Penal Económico de Inecip Córdoba.
