¿Cuándo se configura el contrabando de divisas?

Gustavo Fadda -especialista en comercio exterior- aclaró aspectos sobre el dinero como mercadería, a quién compete el control y la circulación de éste, la jurisprudencia vigente, el lavado de activos, la modificación de la condición objetiva de punibilidad en el contrabando menor y su relación con el límite de divisas permitido en exportación

Una persona está saliendo de viaje llevando consigo moneda extranjera, de manera oculta a los controles aduaneros, existiendo a prima facie la presunción de que las está tratando de egresar o exportar clandestinamente. Tal situación puede ocurrir en cualquier aeropuerto, frontera terrestre o fluvial. La pregunta, es si tal hecho constituye un contrabando de divisas.
Gustavo Fadda -especialista en comercio exterior y docente universitario-, en diálogo con Factor, señaló que compete a la Aduana el control sobre las importaciones y exportaciones, para que se aplique a cada mercadería el tratamiento aduanero correspondiente. Éste es el conjunto de normas que se refieren a cada mercadería y que indican, en función de sus atributos objetivos -peso, origen, posición arancelaria y otros- y del destino aduanero que quiere darle el importador/exportador, bajo el régimen elegido, si está prohibida o permitida, permitida y sujeta a tributos, beneficiada con estímulos, etcétera.

¿El dinero puede considerarsemercadería en los términos del Código Aduanero (CA), ley 22415?
Un objeto será mercadería cuando sea susceptible de circular de un territorio aduanero a otro –sin importar que ello responda a la realización de un acto de comercio– siempre que esté incluido en el nomenclador arancelario, sea su naturaleza material e inmaterial
La mayoría de la doctrina y jurisprudencia considera que para que un bien sea mercadería, debe ser susceptible de ser importado/exportado (Art.10 CA) y clasificable en la Nomenclatura (Art. 11 CA).

¿Qué dice la jurisprudencia sobre la materia?
En disidencia, el Dr. Bonzón Rafart no considera que sea necesaria la clasificación arancelaria. El dinero es susceptible de ser importado/exportado y puede ser gravado o prohibido por causas diversas, independientemente de la Nomenclatura. (CNPENEC Sala A, 12/10/05).
Para la mayoría de la jurisprudencia, Tribunal Fiscal de la Nación, Cámara-contencioso Federal y la Cámara de Casación Penal el dinero es mercadería.
Las regulaciones de los arts 10 y 11 del CA, posición 4907.00.10 de la Nomenclatura Común del Mercosur y las Notas Explicativas del Capítulo, comprenden los billetes cuando se presentan en cantidades comerciales. No obstante, no se específica cuándo se puede considerar que una cantidad de dinero es comercial. Algunos sostienen que la cantidad es comercial cuando es igual o superior a US$ 10.000. Sin embargo, siempre que se quiera extraer 10 mil dólares o más, se lo debe hacer vía transferencia bancaria.

¿A quién compete el control sobre la circulación de dinero?
Compete al Banco Central de la República Argentina (BCRA) el Régimen de Control de Cambios, que se da vía transferencia entre entidades bancarias -giro de divisas-, (autos Legumbres SA CSJN).
Ahora bien, es necesario destacar que compete a la Aduana el control sobre el tráfico de moneda extranjera realizado por vía del Régimen de Equipaje.

Tráfico de moneda extranjera
En el caso de ingreso o importación por vía del Régimen de Equipaje, la resolución general (RG) 2704/09 de la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) establece la obligación de declarar, cuando el valor sea:
a) Superior a US$10.000 o equivalente en otras monedas o instrumentos monetarios (cheques, pagarés).
b) Superior a US$ 5.000, si se trata de menores de16 años.
Según el especialista, en el caso de una declaración inexacta u omisión por parte del viajero, se configura una infracción. Si se trata de exportación, la cosa cambia, decreto 1570, RG 2705/09 y el Art. 133 de la ley 27444 establecen una prohibición, de carácter relativa, de exportar por vía del Régimen de Equipaje, cuando los montos superen US$10.000 o equivalente en otras monedas y US$ 5.000, si se trata de menores de16 años. La ley 27444 no contempla cheques, lo que sí hacía la RG 2705/09. Si se detecta que hubo ocultación, estamos ante un contrabando.

Diferentes criterios jurisprudenciales
Para la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal, la moneda extranjera -billetes de banco transportados por un particular sin uso comercial- no puede ser considerada mercadería en los términos de los Arts. 10 y 11, en razón de su carácter de medio de cambio, unidad de medida y reserva de valor. En definitiva, los considera mercadería únicamente cuando se refiere a compras o importaciones y ventas o exportaciones realizadas por entidades emisoras. Una solución contraria a ello violaría el principio de legalidad (casos “Chen Yun”, “Gabellieri, Francisco”). La Cámara entiende atípico, en términos del délito de contrabando, el tráfico ilícito internacional de dinero, con fundamento en que éste no es considerado mercadería.
En tanto, las Salas I-IV de la Cámara Federal de Casación Penal concluyen que la moneda nacional y/o extranjera de curso legal, presentada como billete de banco constituye mercadería, ya que puede ser ingresada o egresada del territorio aduanero y está clasificada arancelariamente. Es la posición mayoritariamente favorable en los tribunales judiciales. Si hubo ocultación o egreso clandestino, se configura contrabando.

Entonces ¿cuándo existe lavado de activos?
El traslado de sumas importantes de dinero en efectivo, de un territorio aduanero a otro, suele ser una de las etapas del proceso de lavado de dinero. Se configura cuando en forma clandestina se exporta moneda extranjera por una suma superior a US$10.000 o equivalente, ya que es contrario al decreto 1570/01, modificado por el 1606/01. Si ello se cumple por el régimen de equipaje y por medio de una ocultación que no se encuentra justificada por razones de seguridad, se configura la modalidad del delito de contrabando previsto en el Art. 864 del CA.

El principio Non bis in idem
La falta de uniformidad de criterios, genera dos problemas principales, a saber:
a) Para el ciudadano: inseguridad Jurídica.
b) Para el Estado: límite a la actuación Penal.
Según el profesional, si se imputó el delito de contrabando y hubo sobreseimiento por considerarse que no es mercadería, no podrá realizarse una nueva investigación penal por presunta violación al Régimen de Cambios.

Modificaciones
En cuanto a la modificación de la condición objetiva de punibilidad en el contrabando menor (ley 27430) y su relación con el límite de divisas permitido en exportación, Fadda dijo que se actualizó el importe de la Infracción del Contrabando Menor, Art. 947, en $500.000 para las mercaderías en general y $160. 000 tabacos y sus derivados.
Se aplicará, exclusivamente, una multa de dos a 10 veces el valor en plaza de la mercadería y el comiso de ésta. Cambia la condición objetiva de punibilidad, no así el tratamiento aduanero aplicable, ya que sigue prohibido exportar vía Régimen de Equipaje más de US$10.000 o su equivalente. Para que haya contrabando, vía clandestinidad Art. 863 o por ocultación art 864 inc. d), el dinero involucrado debe ser superior a $500.000.

 El principio de la ley penal más benigna

El derecho Aduanero, tiene límite al principio de la Ley Penal más Benigna. El Art. 899 dispone que no se aplicará el principio, si sólo se modifica el tratamiento aduanero o fiscal aplicable a la mercadería. En este caso, no se modifica el tratamiento aduanero ya que las exportaciones de más de 10.000 dólares siguen prohibidas, sino una modificación de la condición de punibilidad. Por eso corresponde la aplicación del principio, señaló el profesional.