ESCUCHARLa relación entre seguridad y garantías constituye el eje sobre el cual gira la polémica sobre modernización y expansión del derecho penal, instalada en los últimos 15 años. Ha tenido manifestaciones en Latinoamérica con características propias.
En Europa, el intervencionismo estuvo orientado a la criminalización de delincuentes ecológicos y económicos. En América Latina, el crecimiento del derecho penal opera sobre la criminalidad de los sectores más humildes. La escalada del discurso punitivista iberoamericano tiende a encontrar “enemigos” diferentes a los del derecho penal europeo.
El debate está planteado con el llamado “derecho penal del enemigo” porque restringe las garantías del derecho penal liberal en perjuicio de quienes se consideran “enemigos de la sociedad”. La tensión entre el Estado de derecho, concebido como el que somete a todos los habitantes a la ley, y el Estado de policía, en el que todos los habitantes están subordinados al poder del que manda, suele determinar que en ciertos períodos de la vida de los pueblos prevalezca una concepción autoritaria del derecho penal.
Es una cuestión antigua, aunque los “enemigos” del sistema fueron variando a lo largo del tiempo conforme las distintas ideologías imperantes y los respectivos modelos de Estado.
Luego de la caída del muro de Berlín y la desintegración de la Unión Soviética, el poder mundial fue hegemonizado por Estados Unidos. En Latinoamérica, los efectos nocivos de la concepción bélica del Estado se han agudizado por las recetas neoliberales que promovieron la “retirada” o “ausencia” del Estado, que dejó de cumplir funciones básicas a favor de sus ciudadanos.
Ante el problema real de la inseguridad y el miedo imperantes sólo se limita a vender la ilusión de que sus representantes están empeñados en una cruzada contra la delincuencia organizada mediante el fácil, demagógico y barato recurso a un derecho penal simbólico o de un punitivismo exacerbado. Recordar la “inflación punitiva” merced a la influencia del cuasi ingeniero Blumberg o la Ley Antiterrorista (Nº 26734).
“¿Se puede defender la democracia con medios inadmisibles en el Estado de Derecho e incompatibles con sus principios fundamentales? ¿Puede utilizar el Estado de Derecho, sin perder su nombre, los medios de represión punitiva que caracterizan a un Estado dictatorial o autoritario? ¿Es posible dentro del Estado de Derecho la coexistencia de dos modelos diferentes de Derecho penal, uno respetuoso con las garantías y derechos fundamentales, para el común de los ciudadanos, y otro puramente policial, para “enemigos”, que haga tabla rasa de los principios y garantías características del Estado de Derecho?”.
Se aclara que los Estados que son baluartes del derecho penal del enemigo son los mismos que no se someten a los tribunales internacionales ni ratifican los tratados que garantizan los derechos humanos básicos, como ocurre con el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, rechazado por Estados Unidos e Israel, entre otros.
El derecho penal del enemigo, puesto en boga por Günther Jakobs, fue empleado por la concepción belicista propia de la civilización industrial para explicar el ejercicio de la potestad punitiva estatal como una verdadera guerra a la criminalidad y a los criminales, que constituían una especie inferior del género humano, en la cual entraban los habitantes de los pueblos colonizados por los “civilizados” europeos o la clase proletaria de las potencias colonizadoras.
Lo novedoso es la implicancia que tiene su actual uso, que en su forma más extrema, en el plano de las relaciones internacionales se aplica con la pretensión de convalidar la tesis de la guerra preventiva abierta desatada luego del “11S” por Estados Unidos, erigido en superpotencia militar, tecnológica y económica, contra cualquiera que pueda poner en riesgo su seguridad y hegemonía. En el ámbito interno se absolutiza el valor seguridad en desmedro de las garantías constitucionales.
La distinción entre un derecho penal para la generalidad y un derecho penal especial para los “enemigos” formulada en el marco del régimen nacionalsocialista alemán fue -en 1985-retomada en Alemania por Jakobs, bajo la vigencia plena del Estado de derecho. El derecho penal del ciudadano mantiene la vigencia de la norma, el derecho penal del enemigo (en sentido amplio: incluyendo el derecho de las medidas de seguridad) combate peligros.
Las notas definitorias del derecho penal del enemigo son: 1) el adelantamiento de la punibilidad que amplía las posibilidades de castigar comportamientos muy alejados de la lesión de un bien jurídico, cambiando la perspectiva del hecho pasado a uno que se va a producir en el futuro; 2) la falta de una reducción de la pena proporcional a dicha ampliación de la esfera de punibilidad; 3) el paso de la legislación de derecho penal a la legislación de la lucha para combatir la delincuencia económica, terrorista, organizada, etcétera, mediante la supresión o el debilitamiento de las garantías procesales, en el cual la incomunicación del procesado es actualmente el ejemplo clásico, como ocurre en el caso Guantánamo y otras prisiones clandestinas.
(*) Abogado
