El anteproyecto de reforma del Código Penal

Por decreto del PEN 678/12 se creó una «Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración del Código Penal de la Nación».  Factor entrevistó con exclusividad a Marcos A. Sequeira -especialista en derecho penal tributario-, quien fue convocado como asesor para integrar el referido órgano.

¿Cuál fue su experiencia en la comisión?
-Fui convocado personalmente por el presidente de esa comisión, el Dr. E. Raúl Zaffaroni, a su vez Ministro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, y la experiencia fue muy enriquecedora. El trabajo en el seno de la comisión, materializado en el edificio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, fue muy placentero. El nivel de los integrantes de la comisión y el de sus asesores fue extraordinario. Por lo tanto, los casi dos años de trabajo se justificaron con holgura.
Yo no poseo ninguna filiación política; no la tuve nunca ni la tengo actualmente. Mi línea de pensamiento en la materia la he plasmado en numerosas publicaciones, incluyendo once libros.

El anteproyecto ha generado una gran polémica ¿puede explicar los puntos cuestionados?
-Así es; entre otras barbaridades, se ha dicho que un tercio de la población carcelaria nacional (unos 20.000 presos) se iría a sus casas para desde allí seguir asolando al resto de la población. Naturalmente, si esta visión apocalíptica se correspondiera con la realidad, el anteproyecto no merecería siquiera ser discutido. No valdría la pena perder el tiempo leyendo un documento de 600 páginas, que además se nutrió de casi 500 sugerencias de instituciones públicas y privadas, académicas y no gubernamentales vinculadas con la cuestión penal. Nada importará la necesidad de solucionar los problemas de un código que, nacido en 1921, basado a su vez en otro proyecto de las últimas décadas del año 1800, ha sido objeto de cerca de 900 reformas, parches y enmiendas que lo han deformado totalmente, al que complementan casi 500 leyes, decretos-ley y decretos diversos con disposiciones de carácter penal, lo que da por resultado una legislación fragmentada, carente de todo sistema e inasible hasta para el especialista más dedicado. En este orden de ideas y con más de treinta años dedicado exclusivamente a esta especialización, no creo conocer ni la mitad de las normas que se ocupan de la materia. La presentación que efectuamos debe ser entendida como el paso inicial para que el poder político se decida a comenzar a discutir cuál es el modelo más adecuado para el sistema penal federal y la forma de implementarlo. Pero esta discusión, por su trascendencia, debe ser seria, meditada, profunda y estrictamente técnica. Esto no quiere decir que se prescinda de una masiva difusión y un amplio acceso al contenido de la propuesta, para que pueda mejorársela, incorporándole y sacándole todo aquello que fuera necesario para que dispongamos en poco tiempo de un código adecuado a las épocas actuales.

¿Qué legislación comparada fue consultada?
En este sentido, debe tenerse presente que para elaborar el anteproyecto revisamos todos los códigos de países latinoamericanos -Uruguay, Chile y Brasil, especialmente-. Pero también estudiamos los códigos de algunos países europeos, tales como Alemania, Austria, España e Italia. Sin embargo, no hubo uno en particular que se siguiera en forma más detallada sino que de algunos se tomaron algunas cuestiones que se han considerado mejores; por ejemplo, en materia de multa se ha adoptado el sistema de días-multa del Código Penal alemán, que ya tenía el proyecto de código de 1958 que tomó de los códigos finlandés y danés. Es decir, hay cuestiones que hacen a una tradición jurídica determinada que se han seguido, pero no porque se haya considerado un código en particular sino porque hay aspectos que ya tienen una tradición en la codificación comparada. Todo este estudio fue enderezado a lograr terminar con el carácter simbólico que tiene la legislación penal en Argentina, que asusta con penas que casi nunca se cumplen; darle a la ley penal un grado de eficacia que hoy no posee; incluir en un solo ordenamiento toda la legislación penal existente en el país, por ejemplo, la ley 24769, al Código Aduanero, etcétera. Terminar entonces con un panorama caracterizado por leyes penales dispersas extramuros del Código Penal y crear un cuerpo ordenado y sistemático de leyes penales, contenidas en un solo código. Como dije, desde que se sancionó el Código Penal del año 1921, se introdujeron más de 900 reformas dispersas, quitándole uniformidad y coherencia. Con el anteproyecto se armonizan las escalas penales. En la ley vigente, sólo por citar algunas de las incongruencias existentes, vale más el ganado -delito de abigeato- que la vida humana -delito de homicidio-. También la evasión tributaria posee una pena mayor que la tenencia de armamento nuclear. A todas estas inconsistencias había que solucionarlas. Y de eso nos hemos ocupado al elaborar el anteproyecto.

Quisiéramos que nos explique sobre las críticas más duras que ha recibido el anteproyecto. Por ejemplo, se dice que elimina la prisión perpetua y el instituto de la reincidencia. ¿Esto es cierto?  
-No es cierto, en la práctica esta prisión perpetua nunca existió, ya que el máximo de la pena que es posible aplicar es de 30 años, pena máxima admitida en el ámbito internacional. La prisión perpetua no existe desde el año 1958. Sólo existe nominalmente, no tiene aplicación real. Surge de la pena máxima que prevé el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional para los crímenes allí previstos, como genocidio y crímenes de guerra, de manera que lo que se ha tenido en cuenta es que si la pena máxima en este ordenamiento para los delitos más graves, como puede ser el genocidio, es de treinta años de prisión, ninguna pena debería ser mayor que ésa. Por otra parte, no es que esta pena de treinta años sea exclusiva del ámbito de jurisdicción de la Corte Penal Internacional, pero Argentina, al haber sido miembro, al haber ratificado el Estatuto de Roma y al haberlo incorporado a su legislación interna, ha adoptado esa pena máxima, de manera tal que se ha tomado ese criterio como el tope de pena, lo que no quiere decir que no se aplique esta pena de treinta años para otros delitos, ya que el anteproyecto prevé esta pena para otros delitos, sin ser de la misma gravedad.

Tampoco es cierto que se elimine a la reincidencia. Lo que sucede es que con la reforma la reincidencia ya no es una institución automática sino que está regulada por el ejercicio discrecional del juez, quien puede determinar un aumento de pena en caso de comisión de otros delitos del condenado. Recordemos que sobre la cuestión de la reincidencia hay una discusión muy fuerte en doctrina sobre su constitucionalidad, la diferencia entre penar a una persona por la responsabilidad de un hecho o por la forma en la que ha conducido su vida u otras características del autor del delito; ésta sería una primera cuestión. La segunda es cuál sería la consecuencia práctica de la reincidencia y, hoy, más allá de que pueda ser un factor para cuantificar la pena, el principal efecto que tiene es denegar la libertad condicional para el reincidente. Y lo que ello genera es una paradoja bastante importante, porque se puede denegar la libertad condicional a una persona que cometió dos delitos, que pudieron haber sido, por ejemplo, una estafa o una defraudación menor y el libramiento de un cheque sin fondos, y quizá pueda tener acceso a la libertad condicional un homicida o un violador. Creo que esto genera una incongruencia que hoy en día es bastante cuestionada y tenía que ser atendida en esta reforma. Entonces se prevé otro tipo de circunstancias para evaluar la posibilidad de acceso, ya sea a la libertad condicional o a la condenación condicional, que no sean el haber cometido dos violaciones a normas penales, porque en definitiva lo que esto plantea es qué se está protegiendo con el derecho penal, si la vigencia de las normas, o bienes jurídicos, o a los ciudadanos. Con el instituto de la reincidencia tal como está, parece que lo que se está agravando es la sanción para el que viola dos veces la norma, no importa lo que haya hecho. Esto también necesitaba una modificación y es lo que se ha hecho en el anteproyecto.

Asimismo se dice que el anteproyecto regula las excarcelaciones. Éste es un error, ya que este tema no lo regula el Código Penal sino el Código Procesal Penal de la Nación y los distintos códigos procesales penales de las provincias. Además, ningún delito es excarcelable en sí mismo. Eso lo decide el juez en cada caso en particular. Tampoco se elimina la libertad condicional sino que se la reemplaza por el cumplimiento de otras penas alternativas con más control del Estado.

Con respecto a la libertad condicional, particularmente, el anteproyecto plantea el cumplimiento de la pena privativa de libertad efectiva en delitos de más de diez años y al cumplirse los dos tercios se puede pedir una sustitución. La libertad condicional cambia, hubo alguna versión que afirmaba que desaparecía pero en realidad esto no es así, lo que se cambia es el instituto, el nombre. Se establece un sistema de reemplazo o sustitución de penas por penas alternativas. Es decir, según el tiempo de pena que se haya cumplido se puede o no acceder a una pena alternativa y esto tiene que ver con la gravedad del delito cometido, el tiempo de condena que se haya cumplido, la conducta que haya tenido el condenado, con una serie de requisitos que no difieren tanto de los actuales, pero que en algunos casos pueden implicar un mayor control por parte del Estado. Por supuesto, esto no se resuelve solamente con una modificación legal, el texto del anteproyecto apunta en ese sentido pero desde luego que esto debe ser acompañado, en caso de implementarse, por una política del Estado para realizar un mayor control y asistencia de las personas que están liberadas.

¿Qué sucede en materia de delitos, es decir en la parte especial?
– Hay que diferenciar esto en lo que son delitos nuevos, que se tipificaron en el anteproyecto, y lo que son delitos que se encontraban en leyes penales especiales o en leyes de todo tipo que tenían normas de carácter punitivo y que se incorporaron al código; ejemplo de esto último es el contrabando, que se encuentra en el Código Aduanero y se incluyó en el anteproyecto, lo mismo que la evasión, que se encuentra actualmente en una ley penal especial, y que pasa a estar incluida dentro del Código Penal. Como nuevos delitos, se incluyeron todos los delitos contra el ambiente, la flora y la fauna; con excepción de las leyes de desechos industriales y residuos peligrosos, no hay mayores disposiciones al respecto que un título nuevo que se ha incorporado al anteproyecto. Luego hay algunas incorporaciones respecto de delitos informáticos, que en realidad son formas nuevas de delitos tradicionales, como estafas o hurtos que se cometen empleando nuevas tecnologías y quizás requerían de un aggiornamiento de la legislación en materia de medios comisivos; eso se ha tenido en cuenta. En breve síntesis: a) Hay 85 tipos penales nuevos; b) se reducen 116 escalas penales; c) se despenalizan 17 conductas; d) se aumenta la pena en 159 delitos; d) el concepto de «peligrosidad» ya no tendrá vigencia; e) se reserva la asociación ilícita para los delitos más graves.

¿Puede brindarnos alguna conclusión final y decirnos cuáles son sus expectativas?
-A modo de conclusión, son muchas las expectativas que genera este anteproyecto. Es el volver a tener, después de más de noventa años, un proyecto de Código Penal, que es el resultado del trabajo de una comisión plural integrada por representantes de los principales partidos políticos de la oposición, que no tiene precedentes, salvo en el proyecto que derivó en la sanción del Código de 1921, es algo ya de por sí auspicioso e –incluso- es un gesto para la sociedad, que se haya elaborado un proyecto, que no quiere decir que por esto sea aprobado o que vaya a tener el consenso necesario en el Congreso, pero sí fue elaborado a partir del diálogo y del consenso. Trabajaron personas con tradiciones y formaciones muy distintas, que llegaron a la comisión con distintos proyectos de Código Penal en mente; sin embargo, se tuvo un único resultado y creo que ello ya es de por sí valioso. Como último dato anecdótico, en el anteproyecto no se adopta mi posición sobre lo que deberían ser los delitos penales tributarios y previsionales. Es más, me encuentro absolutamente en desacuerdo con lo que en definitiva se adoptó y ya le manifesté al Dr. Zaffaroni que seré el primero en cuestionar la propuesta legislativa. Pero eso creo que constituye la muestra más cabal del trabajo plural y democrático que realizamos. Espero que por razones políticas no se deje de aprovechar esta magnífica oportunidad.