ESCUCHARReflexiones sobre éste. Una mirada distinta de las que se produjeron recientemente al respecto que, por lo general, transitan el camino puramente civilístico o procesal.
Por Armando S. Andruet (h)
Twitter: @armandosandruet
Exclusivo para Comercio y Justicia
No aspiramos a realizar ninguna exégesis del nuevo art. 3 del Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN). En el mejor de los supuestos, sólo abrir una reflexión diferente a las tantas que en los últimos meses se han producido al respecto, que por lo general transitan el camino de la mirada puramente civilística o procesal.
El artículo 3 prescribe el deber de resolver los casos mediante el dictado de una “decisión razonablemente fundada” (DRF), con lo que se advierte de que existe una indicación acerca de una actividad práctica que ha de ser cumplida por el juez, toda vez que su decisión habrá de transformar la realidad del condenado.
Dicha DRF es, según la letra del art. 3, sobre los asuntos “sometidos a su jurisdicción” y por ello bien podemos interrogar acerca de cuáles asuntos. ¿Todos? ¿Algunos? ¿Bajo qué variable se produce la elección?
Indagando respuestas mediante una pesquisa en las bases de datos jurídicas no hemos encontrado ningún pronunciamiento en donde se haya hecho mérito expreso del art. 3, sin perjuicio de la cita incidental que se hace de él. Esto puede significar que para un colectivo importante de tribunales y jueces la prescripción del art. 3 -una DRF- no parece estar presente en la totalidad de los casos en que se interviene, sino sólo para algunos. Tal circunstancia es real y lógica. Para los jueces no todos los casos son iguales; los hay con mucha complejidad técnico-legal, otros tienen trámites ejecutivos y formalizados, otros tienen notable trascendencia moral y/o biográfica, otros un fuerte connotación social o de importante cuantía económica, y están finalmente aquellos que pueden mostrar profundas implicancias autorreferenciales.
La experiencia judicial y la práctica iusfilosófica ha permitido hacer una tipología más o menos aceptada de los siguientes casos: (i) Fáciles o Simples, (ii) Difíciles o Técnicos, (iii) Trágicos, (iv) Dilemáticos.
En una mirada gruesa, se puede señalar que la prescripción de una DRF para los casos (i) basta con que se cumpla por el juez, con una ‘racionalidad lógica’; para (ii), además de aquello, se requerirá de una lógica del sentido común luego de haber efectuado una elección preferencial y justificada de la premisa desde la cual se construye el razonamiento.
Los supuestos (iii) y (iv) no sólo suponen en alguna medida lo anterior. En ellos también habrá de desarrollarse un tipo particular de “argumentación moral” que sostenga la DRF, con independencia de la excelencia discursiva que pueda dejar en el juez. Lo que se conoce como “residuo moral”.
Agregamos también que para los diversos casos el diálogo de fuentes al que se refiere el art. 1 del CCCN, que se proyecta al juez, será diferente para cada uno de los tipos de casos, pues para: (i) bastará con normas y lógica; para (ii) con lo dicho además de principios, y para (iii) y (iv) habrá de requerirse menos norma y más valores que principios.
Por último, y para cerrar el cuadro, se debe señalar que acorde con las características del caso de que se trate, la matriz justificatoria de la DRF tendrá diversas modalidades. En el caso (i) se visualizará de manera clara y distinta ella, esto es, con sencilla corrección. Para (ii) se advertirá en la DRF un alto porcentaje de opinabilidad, porque la elección preferencial desde la que arrancó el razonamiento pudo ser otra distinta, y por lo que los principios utilizados (eventualmente jurídicos o de cualquier otro tipo) hacen sustancialmente a la fortaleza de esa definición. Por último, en los casos (iii) y (iv) la DRF tendrá un fuerte predominio de naturaleza subjetiva del juez que -huelga decir- no es confundible ello con arbitrariedad.
Hasta aquí un compilado, que no es de fácil digestión, acerca de la riqueza no estudiada aún que se esconde detrás de la indicación de los “asuntos” -por casos- a los que se refiere el art. 3. Todo ello necesario para poder adentrarnos en la segunda parte de este propósito, que se vincula con los casos (iii) y (iv) en cuanto a la manera como se cumple en ellos la exigencia de una DRF.
En rigor, decimos que el art. 3 habrá de ser utilizado en el sentido pleno sólo -o generalmente sólo- cuando los casos que ocupen la labor jurisdiccional sean del tipo (iii) y (iv). Los restantes habrán de tener un modo de DRF que tendrá la característica de poseer una suerte de “razonabilidad prima facie”, asentada ella en: la tradición jurídica, la jurisprudencia imperante, la doctrina de los autores o el sencillo y puro sentido común.
En los casos (iii) y (iv) no hay posibilidad alguna para dicha “razonabilidad prima facie” sino que dicha razonabilidad se habrá de construir para cada uno de los casos y sólo para ese caso.
Resulta entonces posible señalar que si en nuestra pesquisa no hemos encontrado antecedentes con invocación del art. 3 es porque lo que no ha habido son casos de tipo (iii) o (iv), lo cual es posible. Aunque con menor intensidad también se debe señalar que muchas veces, en “mentes simples” todo se visualiza de igual forma y por lo tanto cuestiones naturalmente ancladas en (iii) o (iv) serán asumidas como del tipo (ii) o en el peor de los supuestos de modo (i), y por ello la especificidad reclamada en el art. 3 de una DRF será una rara o inexistente posibilidad.
La cuestión de mentes simples -como eufemismo de jueces con formación pluridisciplinar de umbrales bajos- son las que tenderán a encontrar pocas veces casos (iii) y (iv).
Paradójicamente -hay que decirlo-, comparten ellos dicho sesgo con otro perfil de jueces que se ubica en las antípodas: jueces con “mentes totipotenciales en respuestas”, y que por esa misma condición tampoco encontrarán ellos casos (iii) y (iv), puesto que su incuestionable formación multidisciplinar los ha dotado de una fortaleza en la gestión intelectual mediante la cual los (iii) o (iv) serán disueltos como tales y por ello se tornarán existentes. Este perfil de juez, en la literatura al menos, lo ha caracterizado R. Dworkin, para quien el juez Hércules está dotado de tantas calidades que en todos los casos podrá encontrar la respuesta correcta.
Finalmente, cabe señalar que quedarán aquellos otros modelos de jueces que naturalmente parten del supuesto que los casos (iii) o (iv), se producen con alguna frecuencia en la práctica judicial y que frente a ellos deberán encontrar la solución adecuada. Y que a su vez ésta podrá o no dejar un espacio de insatisfacción en el juez, porque la solución al caso (iv) o al (iii) puede llegar a desarrollar en alguno de ellos una profunda sensación de tristeza. Lo que hemos indicado más arriba como residuo moral.
El perfil de juez promovido por N. MacCormick tiene las características de efectuar una DRF desde la ética de la virtud y por ello el mencionado modelo judicial dice que no existe en el juez residuo moral alguno. El presente modelo es del ‘Juez Salomón’.
Por último, quedan todavía aquellos que son partidarios de que aun cuando el juez se mueva en su acción acorde con la ética de la virtud, no excluye la posibilidad de que se configure en él la noción de residuo moral. Es el modelo del juez Heracles, al que prestamos nuestro acuerdo.
Al final de cuentas y visualizando los diferentes modelos de juez (Hércules, Salomón y Heracles), resulta como una variable de valor señalar la existencia de la ética de las virtudes en la práctica corriente de los jueces del tipo Salomón y Heracles. La ética judicial, una vez más, vuelve a mostrar que no sólo ayuda a posicionar como mejores a dichos jueces sino que también los aprovisiona de herramientas y discernimientos más efectivos para resolver el caso (iii) o (iv).
Entonces, finalmente señalamos: los jueces que habrán de utilizar el art. 3 en sentido pleno de la DRF son los que perciben la existencia de casos (iii) y (iv) en los cuales la ética judicial cumple un papel epistémico.
