ESCUCHARPor Marcos Sequeira. Tributarista. Autor de Régimen Penal Tributario Argentino, Garantías Procesales en el Derecho Tributario y Estudios del Proceso Penal Tributario.
He leído con atención la nota suscripta por la Dra. Sofía Díaz Pucheta, en la edición de ayer de este mismo periódico matinal. Se trata de un importante aporte y desde ya vayan mis felicitaciones a la autora. Sin embargo, debo decir que no comparto sus conclusiones, pese a que el desarrollo de su trabajo es impecable y digno del mayor elogio. Con todo, es bueno que exista el disenso para que todos nos beneficiemos mediante el intercambio de ideas. Es precisamente ése el propósito de esta colaboración. Por lo tanto, no pretendo «contestar» al trabajo de la distinguida profesional sino tan sólo brindar mi punto de vista. Efectuada esta aclaración, comienzo expresando que el proceso de inspección fiscal significa una de las intromisiones más importantes en la actividad del contribuyente.
En el caso de las verificaciones que lleva a cabo la AFIP (DGI), las consecuencias de esta intromisión son todavía mayores, ya que a las facultades que la ley 11683 le acuerda al Fisco nacional se suman las prerrogativas de la ley 24769, en la cual la DGI realiza la determinación de oficio y la denuncia penal. Esto significa -ni más ni menos- que la tipificación «prima facie» del tipo penal en que quedará aprehendida la conducta del contribuyente -a partir de ahora, el «acriminado»-, queda en manos del organismo administrativo.
Sin embargo, las cosas no terminan allí, pues -además- la ley penal especial determina que la formulación de la denuncia penal no suspende ni impide la sustanciación y resolución de los procedimientos tendientes a la determinación y ejecución de la deuda tributaria. Esto importa que la DGI va a continuar el procedimiento a estos fines, lo que puede llevar al escándalo jurídico, en una situación hipotética, en la cual la Corte nacional sentencie que no hay «hecho imponible» -en la causa civil-, mientras que el mismo tribunal sentencia que existe «evasión fiscal» -impuesto dolosamente evadido-. Siguen los problemas: en el esquema legal que nos rige desde el año 1997, la DGI actúa como auxiliar de la justicia, solicita y concreta los allanamientos y secuestros, se puede constituir en querellante particular, etcétera. Va de suyo que la actuación como auxiliar de la justicia es incompatible con la alternativa de ser querellante particular.
Entonces, en este esquema, reitero lo ya escrito en varias de mis obras sobre la materia: una vez que la AFIP tome conocimiento de la presunta comisión del delito de evasión fiscal por parte del inspeccionado, allí finalizan sus facultades autónomas, pasando éstas a favor del Ministerio Público Fiscal (en el nuevo modelo acusatorio instituido en el Código Procesal Penal de la Nación, pronto a entrar en vigencia) o bien a manos del juez, quien en determinadas circunstancias podrá delegarla en el fiscal (en el marco del régimen procesal actual, según la ley 23984). A partir de ese momento, entonces, la DGI debe abstenerse de ejercer cualquier clase de presión o intimación sobre el contribuyente -salvo que las autorice el juez penal-, quedando la dirección del proceso en manos jurisdiccionales. Toda la prueba que, ignorando esta situación, vaya siendo obtenida por la DGI, deberá ser excluida (doctrina sentada a partir de las causas «Montenegro» y «Fiorentino», ambas de la CSJN). Con todo, el valladar constitucional a este accionar ilegal -contrario a la ley adjetiva y a la Constitución Nacional-, del Fisco, encuentra asimismo otro límite muy preciso y bien definido en la Ley Fundamental: la garantía de no declarar en contra de uno mismo (doctrina de la Corte Federal in re «Mendoza», «Diario El Atlántico», «Rodríguez Pamias», etcétera). Todavía más, me encuentro en condiciones de agregar que el accionar del Fisco debería comprender la obligación de hacerle saber al contribuyente su derecho a negarse a declarar en contra de sí mismo, como lo ha reconocido el Máximo tribunal en Fallos, 311:340. No resulta ocioso recordar que esta garantía no se limita al ámbito judicial sino que también comprende al administrativo (ver fallo «Quezada», CJSN, Fallos, 185:75; «Díaz», JA, 51-1935-6; «Colman», Fallos, 181:182). Es más que claro, ergo, que resulta contradictorio fundar una sentencia sobre la ilegalidad del accionar del ente administrativo (criterio recogido por nuestros tribunales que fue empleado por la Corte de los Estados Unidos al consagrar la exclusionary rule como un ingrediente de rango constitucional en «Mapp v. Ohio»).
Por último, se preguntará el lector cuál es el motivo por el cual sostengo, sin vacilación, que el accionar de la DGI, en el supuesto planteado, es claramente «ilegal». La respuesta es simple y de ella se ocupa el Código Procesal Penal de la Nación vigente en sus artículos 1, 5, 18, 26, 33, 72, 73, 104, 166, 167 incisos 2° y 3°, 172, etc. Estas disposiciones, no huelga recordar, no hacen sino «reglamentar» al artículo 18 de la Constitución Nacional y completar, por esta misma vía, las supuestos contemplados en los numerosos Tratados sobre Derechos Humanos que, como norma supra legal, rigen en nuestro país desde hace poco más de dos décadas.
Como colofón de lo expuesto, y tratando de arribar a un criterio conciliador con el valioso trabajo de la Dra. Díaz Pucheta, nadie niega las facultades que el régimen de procedimientos tributarios -ley 11683- acuerda al Fisco nacional; empero, estas facultades poseen límites muy precisos que, si el Fisco no los acata, determinan la invalidez de los datos y documentos obtenidos en contravención. Para que ello no suceda, es decir, para que no se frustren los objetivos del proceso de verificación, es imperativo que la AFIP se abstenga de realizar cualquier clase de petición, intimación, reclamo de presentar declaraciones juradas, libros, documentación de respaldo y demás, etcétera, a partir del momento en que tome conocimiento de la presunta comisión de los delitos de acción pública previstos en la ley penal tributaria y previsional.
